对基本见解的第二个要求:要有预见性、超前性
等到立法机关已经着手制定该项法律了,你才主张制定该法律的必要性,大声疾呼,有什么用?!
对基本见解的第三个要求:你的基本见解要既符合中国国情,又与国际相通,并合乎法理,顺应法律发展的潮流
下面举一个博士论文的实例:
“过错”的死亡
――中英侵权法宏观比较研究及思考
第一部分 侵权法若干前提性问题的中英比较研究
第二部分 侵权法归责原则问题的中英比较研究
第三部分 侵权责任构成要件问题的中英比较研究
第四部分 深入思考与建议
本文基本见解1:
主观过错说的理论前提是:人是有理性的动物,人能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为并能够通过控制自己的行为而到达控制行为结果的目的。之所以如此,乃在于人的意志是自由、自主、自足的,人有辨别是非善恶的能力,有自我控制能力。(第143页,第2自然段)为求证主观过错说的所谓“人是有理性的动物”这一论断的正确性,笔者决意采取这一方法,即求证于生活本身。于是,我们很容易地发现:人,并不像我们的理论家和先哲们所预言和推断的那样,是“有理性的动物”。(第144页,第1自然段)笔者认为,从整体而言,我们可以发现人是一种十分无理的愚蠢的动物。(同页,第2自然段)生活本身已经明明白白地告诉了我们,人并非是“有理性的动物”(同页,第3自然段)。总之,主观过错说所据以存在的理论前提:人是有理性的动物、有充分的意志自由的论断既不符合生活实际,也不符合科学规律,因而是站不住脚、不能成立的。(同页,第4自然段)
本文基本见解2:
本文以中英侵权法比较研究为手段,对侵权法的核心问题,即归责原则与责任构成要件问题进行了深入探讨和思考,从而得出结论:建筑在过错责任原则基础上的我国现行归责原则和责任构成要件理论存在从宏观到微观、从理论到实践的诸多不可克服的问题和缺陷,应当被彻底抛弃。在此基础上,论文还进一步提出了取而代之的全新理论。(内容提要,第1页)十九世纪奉献了主观过错说,二十世纪流行了客观过错说,那么二十一世纪呢?二十一世纪的中国究竟应该奉献给世界一部怎样的侵权法?笔者认为,这至少应该是一部彻底荡涤了“过错”的阴魂、摆脱了“过错”的梦魇的侵权法。我们该如何命名这样的侵权法呢?也许,用最时髦的语言,我们可以把这样的侵权法称之为“后过错侵权法”。因为,这样的侵权法是在解构了“过错”,彻底抛弃了“过错”的“话语”之后重新架构的侵权法。(结语,第216页)
本文基本见解3:
笔者认为,在一部分领域,侵权法将死亡,在另一部分领域侵权法仍将继续存在、长期存在。具体而言,侵权法将从人身伤害赔偿领域逐渐退出、直至彻底死亡,而在其他领域仍将会长期存在。笔者坚信,一定会有那么一天,一切对生命健康权的损害将不问原因地得到赔偿:无论是被车压致伤致残还是自己不慎跌倒致伤致残;无论是被疯狂的歹徒所袭击致伤致残还是后天疾病所致伤残;也无论这些伤残发生在城市还是农村,所有的有伤残的人将一律得到必需的补偿:必要的生活费、医疗费、护理费。到那时,一个被有钱的车主压残的小姑娘可以拿到几十万赔偿费用,而一个在七岁时因患小儿麻痹症瘸腿的农村小男孩却不得不面临得不到任何救济与资助的局面再也不会存在了。(结语,第221页)
对基本见解1的评论:
人是有理性的动物,恐怕不仅是主观过错说的理论前提,而是一切法律制度、法律理论的理论前提。不仅如此,它是人之所以区别于动物的标准,是人类社会之所以存在的基本前提。如果人不是有理性的动物,且不说我们不可能建构国家、家庭、社会、经济制度,试问:作者也何以能够进行学术研究,撰写博士论文?何以能够对中国和英国的侵权法进行比较研究?何以能够对所谓主观过错说进行批判?何以能够宣告“过错的死亡”?何以能够建构作者所谓的“后过错侵权法”?如果人不是有理性的动物,答辩委员会九位成员也就与虎、豹、豺、狼无异,何以能够对作者提出各种问题?何以能够判断作者的答辩的对错?何以能够对作者的论文的学术水准进行判断?作者三年所从事的工作和答辩委员会今天所从事的工作还有什么意义?即使要标新立异,也大可不必挑战人是有理性的动物这一人类社会赖以存在的基本哲学前提!实际上,作者将自己论文提交答辩的事实本身就已经批驳了作者自己这一基本见解。
对基本见解2的评论:
我们注意到,作者没有明确本文所说的“过错”的死亡,究竟是“完成时态”即“已经死亡”、“现在进行时态”即“正在死亡”抑或是“将来时态”即“将要死亡”?如果说是“已经死亡”或“正在死亡”,则应当提供这方面的证据,例如,至少举出一两个法律条文或者法院判例。我们注意到,作者也没有明确“过错”是仅仅在中国侵权法上死亡,还是在中英两国的侵权法上死亡,抑或在全世界各国的侵权法上都毫无例外地死亡?如果说仅仅在中国(是否包括台湾、香港和澳门)侵权法上死亡,或者仅仅在中英两国侵权法上死亡,而在世界上的其他国家的侵权法上并不死亡,则中国,包括台湾、香港、澳门的民法学者是否认同,英国的法学家是否认同?如果说在全世界各国侵权法上都毫无例外地死亡,则作者何以仅仅对中英侵权法作比较研究,便能够得出这样的论断?德国、法国、日本、美国的侵权法学者是否认同?
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