上述表述学术见解的四种方法,在一篇学术论文中往往交替采用。如果一律都是采通说、从新说,将被评价为缺乏创造性见解,大大影响论文的学术水准。只有运用了第三、第四种方法,才会被评价为具有创造性见解或有独创性见解,但要都采用后两种方法,又不大可能。关键在选题、作者的基础和作者的思维能力。
(四)从什么地方找某种学说的根据和理由?从什么地方找它的优点和缺点?
某种学说的根据、理由和优点,应当从该种学说的首倡者和赞同者的著作中去找;该学说的不足和缺点,应当从该学说的反对者和批判者的著作中去找。
学术的规律性的现象是,提倡某种观点、主张、学说,总是尽其可能地陈述其根据、理由,举出其可能的优点,反对某种观点、主张、学说,总是尽其可能地否定其根据、理由,揭发其缺点。
(五)法学研究的难题
在将不同的各种学说的根据、理由、缺点都找到、列举出来之后,再由作者进行比较、分析,作出判断:何种学说根据、理由较充分、有说服力,何种学说根据、理由不足,存在难以克服的缺点,然后决定采取哪一种学说,也就容易了。
法学与自然科学的区别:其一,不可计量、不可检验、不可实验。平常说,实践是检验真理的标准。但所谓实践,不是一时、一地、一人或数人的实践,而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期(数十年上百年)的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二,研究者身在研究对象之中,不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响,难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说,所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此,甚至同一位学者,对同一个问题,也可能有截然相反的观点。今天这样说,明天那样说,或者在某一场合这样说,在另外的场合那样说。这就造成法学研究的困难。
(六)独立思考、独立判断
“独立”,指不迷信书本、老师、权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背。“思考”,指不盲目相信,由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点,首先要“思考”:他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说。其次要“思考”:张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系?还要“思考”:张三发表这一观点,是在何种场合?是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)?等等。
判断的标准?在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”,关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键,又在于:以什么作为判断标准?概而言之,可以作为判断标准的,有两类“知识”:一类是“基本原理”,包括并不限于法律基本原理;另一类是“社会生活经验”,亦即平常所谓“常理、常情、常识”。
例如,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上发生激烈争论,有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由:第一,认为符合合同自由原则;第二,认为法律并无禁止性规定,法律未予禁止的行为,即为合法;第三,认为开设此项保险,对受害人有利。其第一项理由和第二项理由,均属于以法律“基本原理”作为判断标准;第三项理由,即认为对受害人有利,系以“社会生活经验”作为判断标准。
再看“反对派”的主要理由:第一项,认为酒醉开车是违法的,违法行为不能投保。这是以
保险法“基本原理”作为判断标准。第二项,如果酒醉开车可以投保,则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”,亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三项,认为开设此项保险,将造成交通事故增多。刚开办这种保险,对于所产生后果并未作调查统计,何以见得会导致交通事故增多?显而易见,论者是以“社会生活经验”作为判断标准。
以“基本原理”作为判断标准,学术上的论辩大多如此,无须特别说明。而以“社会生活经验”作为判断标准,系由法律的社会性所使然。因为,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非,可以“社会生活经验”作为判断标准,是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。
在学术研究中,以“社会生活经验”作为判断标准的实例:
实例1: