我们就事实错误，还可参照其他国家和地区的相关制度规定裁量的发回重审。因为我们的法官是“有血有肉”的人，并非“自动售货机”，而且在大行“法官良知”之风气下，更是应该赋予法官一定的裁量权，但应该严格限制。结合前面的分析，我们认为，一审原判被撤销的情形各各不同，如果二审法院的法官在撤销原判之后发现若自行改判有剥夺当事人审级利益之可能，并有重新辩论之必要时，可以裁量发回重审。这时实际上是由法官就问题的利弊进行选择的过程。
2、因违反法定程序而发回重审的情形应明文化，同时赋予当事人责问权
参照前面的比较，我们认为应当对违反法定程序发回重审的情形作明文规定，以提高诉讼效率和诉讼公正。我们认为，立法应将《意见》181条第（1）、（2）、（3）项规定的该回避的未回避、该开庭的未开庭、普通程序该传唤未传唤而缺席审理三种情形作为强制的发回重审情形。这三种情形与事实认定错误之间具有可推定的因果关系。至于其他的违反法定程序的情形，由于并非重大程序瑕疵，且并不必然引起事实认定错误，除非两者存有因果关系，方可发回重审。对于三种强制的发回重审情形一旦出现，无需考虑当事人意见，法官可以直接发回重审。而对于其他违反法定程序的情形，若当事人在一定期限内行使了责问权，且法定程序的违反与事实认定错误之间有因果关系，则应发回重审。也就是说，在除三种情形之外的违反法定程序的一审案件，需具备两个条件方可发回重审：当事人行使责问权为先，之后，二审法官方审查法定程序之违反与事实认定错误是否有因果关系。如果当事人放弃责问权，哪怕存在因果关系也不必发回重审。
3、对适用法律错误案件，可有条件地发回重审
结合前面比较部分对美、德、日等国的分析，我们认为应当重新规定我国《
民事诉讼法》第
153条第（2）项规定的“原判决适用法律错误，依法改判。”我们完全可以在保留该项规定的前提下，同时以例外情形的形式设置发回重审。因为有时适用法律错误可能导致事实认定的错误，所以这时就应发回重审。这里可分析一案例。如甲曾从乙处购得货物一批，但其未将货款支付给乙方，经过一段时间后，在乙方的一再催促下，甲方出具了一份没有还款期限的欠条，这时诉讼时效发生了中断。随后，乙一直未主张权利，在经过三年以后，乙方向法院起诉，一审法院将案由定为“民间借贷”纠纷，一审也按此思路，以无还款期限为由认为未过诉讼时效，支持了原告乙的诉讼请求。二审审理中就发现了法律适用错误的问题，因为最高人民法院1994年3月26日的法复（1994）3号批复明确指出：“关于债务人在约定的期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算的问题……如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款之日的第二天开始重新计算。”可见将该案视作购销合同还是买卖合同有“天壤之别”，显然该案是购销合同关系按照该司法解释已经超过诉讼时效，乙方已丧失胜诉权。我们认为，在该案中由于适用法律错误致使作出了错误的裁判，但若二审法院自行改判，则有可能使乙的权利得不到应有保障，剥夺其审级利益，只有发回重审赋予当事人重新辩论的机会方能体现公正。我们在立法时完全可以规定：二审法院法官在发现适用法律错误可能导致事实认定错误，并有重新辩论之必要的，应当发回重审。而且即使法律不明文规定“适用法律错误”在一定条件下可发回重审，司法实践中也广泛存在着这样的发回重审。在司法实践中，“适用法律错误”等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。与其让法官恣意的“造法”，毋宁以法律明文的形式加以限制性的规定，将其规范化。
4、发回重审的依据对重审法院的审理应有拘束力
通过对我国台湾地区、法国、日本
民事诉讼法的比较分析，我们认为上级法院作出发回重审的依据和理由应当公开，并对下级法院具有一定的约束力。取消司法实践中长期存在的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实等直接写入发回重审的裁定。也就是说除了涉及合议庭合意、审判委员会讨论案件以外，涉及诉讼的一切内容都要在“阳光”下进行，无需避开当事人的眼睛。如果下级法院在案件的重审过程中不遵从上级法院裁定中的内容而单行一套，上级法院可于当事人再行上诉之时直接予以改判，从而加以监督。我们主张的做法在司法实践中已有尝试。如前面所谈到的某高级法院为积极探索民事裁判文书改革途径，率先在其管辖范围内的法院取消发回重审经济案件的内部函，将发回重审理由直接写入裁定书，巩固了以公开审判制度为主要内容的“阳光工程”。长期以来，上级法院审理二审案件裁定发回重审时，一直沿用另附内部函的做法，在发回重审裁定书中不具体写明发回的理由及相关事实、证据，而是在给下级法院的内部函中说明。这种做法在一定程度上讲是上级法院对下级法院的迁就护短，限制了各方当事人的诉权，违背了公开审判制度。取消内部函充分体现了上级业务指导和监督作用，有效激发了法官的工作热情，增强了法官的责任心，促进了一审办案质量的提高。这一做法也受到各方当事人的高度赞扬，认为这是对当事人诉权的尊重，体现了公开审判原则。这表明司法实践中实施的效果是很好，具有了实践基础。既然具备了理论和实践的基础，就表明取消发回重审的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实直接写入发回重审裁定，向当事人公开的设想是具有可行性的。
