（三）造成重大损失是该罪的既遂标志还是成立的标志
权威教科书的观点认为，本罪是结果犯，但同时认为，构成本罪必须是侵犯商业秘密“造成重大损失”的行为，如果没有造成重大损失，不能构成犯罪。[6](P455)另有学者认为，我国刑法规定给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。[7]笔者认为上述观点混淆了结果犯和情节犯以及犯罪既遂和犯罪成立等的概念。
何谓结果犯，上述权威教科书认为，是以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂标志的犯罪。[8](P150)因此，若认为侵犯商业秘密罪是结果犯，那就只能认为，造成重大损失是侵犯商业秘密罪既遂的标志，而不能说“如果没有造成重大损失，不能构成犯罪”，从而又认为造成重大损失是侵犯商业秘密罪成立的标志。正如，致人死亡是结果犯故意杀人罪既遂的标志，但不能说，如果没有致人死亡的，就不构成故意杀人罪。没有致人死亡只是不构成故意杀人罪的既遂而已。因此，侵犯商业秘密罪不是结果犯，而是情节犯，造成重大损失不是侵犯商业秘密罪既遂的标志，而是成立犯罪的标志，简单地说，就是没有造成重大损失的，根本就不成立侵犯商业秘密罪。至于情节犯，是
刑法理论上的一个概念，是指情节达到一定程度方成立犯罪的一种犯罪类型。如侮辱、诽谤罪。对于情节犯而言，情节未达一定严重程度，就不成立犯罪，更不用谈既未遂的问题。
三、罪数及法规竞合问题
（一）罪数
1、数罪并罚的情形
侵犯商业秘密并假冒他人注册商标的，该如何处理呢？有学者认为，对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为一行为触犯了数罪名，以一个重罪论处。[9](P659)笔者基本同意该学者的看法。我们认为，由于侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪所要保护的法益不同，因此，只要行为人实施的行为同时符合两罪的犯罪构成，就应数罪并罚，否则就会遗漏对行为所侵犯的法益的
刑法评价。
2、想像竞合的情形
公司、企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后，擅自将商业秘密出卖给他人，并将非法所得据为己有或者使第三者所有的，以及商业秘密本身又属于国家秘密情报或者军事秘密的，侵犯商业秘密的行为，除符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成外，还符合
刑法第
382条的贪污罪、
刑法第
271条的职务侵占罪、
刑法第
111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、
刑法第
282条的非法获得国家秘密罪、
刑法第
398条的故意泄漏国家秘密罪或者
刑法第
89条的故意泄漏军事秘密罪的犯罪构成时，由于侵犯商业秘密罪的法益和后述各罪的法益不同，只定侵犯商业秘密罪或者后述的某一个罪名，均不能对行为所侵犯的法益作出包括的
刑法评价，因此，笔者倾向于上述情形属于想像竞合犯， 应按照“从一重处断”的想像竞合犯的适用原则定罪处罚。
