“战时”要素在我国刑法中除是犯罪构成要素和量刑要素以外,还是特殊的缓刑制度构成要素。我国的缓刑制度是指对于判处较轻刑罚的犯罪分子,在其具备法定条件时为之设立一定考验期限而暂缓执行原判刑罚,将其放在社会上进行监督考察的一种刑罚制度。在缓刑考验期满后,如果没有出现法定事由,原判刑罚就不再执行了。只免其刑,不免其罪。而我国刑法第449条还规定了一种特殊的缓刑制度,即“战时缓刑制度”。
刑法第
449条规定:“在战时,被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论。”这种特殊的缓刑制度与一般缓刑制度有很大的差别:一是其适用的对象是“被判处三年以下有期徒刑的军人”;二是“没有现实危险”,除了依法满足适用缓刑的条件而被宣告缓刑外,还应当具备“没有现实危险”的条件;三是必须是在“战时”,这是“战时缓刑制度”最重要的一点,如果是在非“战时”,虽然符合缓刑条件也只能适用一般缓刑制度,而不能适用“战时缓刑制度”;四是如果具有法定事由,也就是“确有立功表现的”,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处,既免其刑,又免其罪,行为人不再有犯罪前科。如果不具备“确有立功表现的”,则适用一般缓刑制度,缓刑考验期满,则刑罚不再执行,只免其刑,不免其罪,行为人仍有犯罪前科,这一制度有着重要的意义。但是立法者将这一制度放在第10章来表述,却与
刑法体例不符。缓刑制度是刑罚的具体运用,是一般量刑原则,不宜放在分则中单独进行规定,而应当放在总则第4章“刑罚的具体运用”第5节“缓刑”这一章节中,在表述完一般缓刑制度后再对特殊的缓刑制度加以表述,这样在体例结构上就比较完美。
由于2004年3月14日第十届全国人民代表大会第2次会议通过的《
中华人民共和国宪法修正案》已将“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。也就是将“戒严”概念修改为“紧急状态”概念,显然“紧急状态”的事因范围比“戒严”的事因范围要大。这样,由于
宪法是
刑法的宪政基础,
宪法中重要概念的修正,必然要引起
刑法的修正。因此,
刑法中的“战时”概念也应当根据
宪法修正案进行相应的修正,将
刑法第
451条中“战时”要素中的“戒严”概念修正为“紧急状态”概念。