对以上一些国家和地区的竞争法或反垄断法所确定的认定市场支配地位的标准进行分析并归类,我们发现,这些标准主要有:(1)主体:具有市场支配地位的市场主体可以是单个企业,也可以是相互间不存在实质性竞争的多个(一般不超过五个)企业(作为一个整体);(2)市场份额:以一个确定的市场份额作为参照系数,推定一个或多个达到该规定标准的企业或企业联合体具有市场支配地位(肯定性推定)或推定达不到该规定的市场份额标准的企业或企业联合体不具有市场支配地位(否定性推定);(3)销售规模:将一定的年度销售额作为认定企业具有市场支配地位的前提条件;(4)行为标准:认为能够单方面地、决定性地影响市场,能够以不顾及其他市场参与者如竞争对手、供应商、顾客以及消费者的市场反应而独立地从事营业活动的企业,具有市场支配地位;(5)利润标准:即能够通过对价格的控制获得不合理的利润;(6)市场壁垒:能够对企业进入该相关市场造成困难;(7)其他因素的考量,如财力、供需渠道、与其他企业间的关系、市场壁垒、竞争状况、转向能力、进出该相关市场的成本与风险、相关市场的技术、经济和法律条件、企业在市场发展中的经济影响等。对此,有学者将其粗线条地概括为三种标准,即市场结果标准、市场行为标准和市场结构标准。
(1)市场结果标准。依该标准,如果一个企业的销售价格与其生产成本之间存在巨大落差,企业获得了不合理的利润,就可将其原因归结为缺乏竞争(因为在充分竞争的市场条件下,企业的产品销售价格与其生产成本总是相适应的),从而推论该企业取得了市场支配地位。这一判断标准在经济理论上颇有说服力,但由于企业的生产成本较难确定,因此该标准较难成为司法标准。上述立法中除日本法将之作为附属性标准之外,并无他例。
(2)市场行为标准。依该标准,如果一个企业在确定其销售和价格政策的时候,不受其竞争对手的销售和价格政策的影响,就可推定该企业具有市场支配地位。匈牙利《竞争法》(2004年)将之作为基本标准。
(3)市场结构标准。依该标准,若一个企业在相关市场上的市场占有率达到一定的份额时,就推定该企业取得了市场支配地位。显然,该标准的可操作性较强,故成为优先适用的标准。上述立法中基本上都设定了这一标准。[7]
除此之外,在认定市场支配地位时,常常还需要考虑其他一些因素,如上述德国法、匈牙利、克罗地亚、台湾地区法的规定。
在认定市场支配地位问题上,我国的立法情况是:2004年商务部起草的《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》(共8章68条)中规定,经营者具有下列情形之一,应当认定其具有市场支配地位:(1)在特定市场内独家经营;(2)在特定市场内居于优势(压倒性)地位,其他经营者难以进入的;(3)在特定市场内虽然存在两个以上的经营者,但他们之间无实质竞争的。经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一,可以推定其具有市场支配地位:(1)一个经营者的市场占有率达到1/2以上的;(2)二个经营者的市场占有率达到2/3以上的;(3)三个经营者的市场占有率达到3/4以上的。该草案还认为商务部反垄断机构在认定或推定市场支配地位时,可以考虑:(1)经营者在特定市场的占有率;(2)根据时间、地点等因素,考虑商品在特定市场变化中的可替代性;(3)经营者影响特定市场价格的能力;(4)其他经营者进入特定市场的难易程度;(5)商品的进出口情况。[8]
《中华人民共和国反垄断法》(草案送审稿,2005年)第14条规定,确定市场支配地位应考虑以下因素:(1)在相关市场的市场份额;(2)影响相关市场中相关产品的价格、产量或其他交易条件的能力;(3)控制供、需市场的能力;(4)企业的财务状况与技术条件;(5)与其他企业的联合;(6)其他企业进入相关市场的情况;(7)产品的进出口情况。第15条“对市场支配地位的推定”规定:一个企业在相关市场的市场占有率达到1/2及以上;市场份额占前两位的两个企业共同的市场占有率达到2/3及以上;市场份额占前三位的三个企业共同的市场占有率达到3/4及以上,就可推定该企业或企业联合体具有市场支配地位。但在三个企业组成的联合体的情况下,若一个企业的市场占有率少于1/10,即使满足前述推定条件,也不能认为具有市场支配地位。
04年草案基本上是德国法的翻版,在规定市场支配地位的样态后再以市场份额为基本性标准并配合以其他因素的考虑。05年草案采用的实质是综合性标准,即在一般情况下,认定是否具有市场支配地位应该综合考虑包括市场占有率在内的多种因素,但当市场份额达到一定的度时即可推定具有市场支配地位而不需考虑其他因素。这种立法技术虽然使市场支配地位的认定具有一定的弹性,且能与第13条相呼应,具有相当的合理性。但与《克罗地亚竞争法》相比,笔者认为克罗地亚竞争法第15条的结构更为可取。因为,该条不仅将市场结构标准与市场行为标准融为一体,使得判断标准更为周全,而且该条对市场支配地位先作概括性认定的作法更具有拓展空间,对市场支配地位的表现形态的规定也增加了一定的操作性,值得借鉴。
(三)“相关市场”及其界定方法
市场支配地位指的是对相关市场的控制能力,是指在相关市场享有“不受竞争机制充分制约的活动余地”[9] 的能力,因此,准确界定“相关市场”便成为认定谁是该相关市场的竞争者、该竞争者是否具有市场支配地位、该具有支配地位的竞争者的行为是否对其他竞争者造成限制竞争的效果等等之类的前提条件。换句话说,相关市场是反垄断法的适用边界,其在反垄断法中的意义不言而喻。
依欧共体《关于欧共体竞争法下相关市场的定义的通知》[10] ,“相关市场”包括“相关产品市场”(relevant product market)与“地域市场”(relevant geographic markets)两个方面,相关产品市场由在性能、价格和预期用途方面对消费者来说具有可替代性的(interchangeable or substitutable)全部商品和/或服务组成;相关地域市场则是指特定企业的产品或服务的供需区域,该区域的竞争条件具有充分的同质性(sufficiently homogeneous),该区域亦可因竞争条件的差异性与邻近区域区分开来。对相关产品市场,欧共体一审法院在Tierce Ladbroke SA v. E.C. Commission一案[11] 中解释说:相关产品或服务市场包括了与待议(in question)商品或服务具有可替代性或互换性的(substitutable or sufficiently interchangeable)商品或服务,这种可替代性不仅体现在产品的客观特征上,通过这种特征该产品能特别满足于消费者持续的需要,而且还体现在待议市场的竞争条件和/或市场结构上。于是可替代性(substitutability)[12] 与可交换性(interchangeability)便在判断产品是否属于同一产品市场扮演了一个重要的角色。对相关地域市场,欧共体法院在联合商标一案(United Brands v. Commission)中认为,地域市场是一个对所有交易者而言其待议产品的客观交易竞争条件均为相同的区域。
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