二、使用非法获取的他人信用卡或虽合法持有但未经授权而使用的，以及知悉他人银行帐号及密码后提现或转账的，该如何定性？
这里的使用，主要有两种形式：一种是在自动取款机上使用；另一种是在特约商户（也叫加盟店，是指能凭信用卡消费的商店、宾馆等商业机构）消费。日本学者认为，使用假币和他人的现金卡等，从自动售货机、自动取款机等夺取物品和现金的行为，也成立窃盗罪。也有见解认为，成立诈欺罪，但是，会难以说明欺骗人的行为、财产的处分行为。〔8〕国内也有学者指出，既然是信用卡“诈骗”罪，那么，就应当有因为受骗而处分财产的人，“机器不可能被骗”，所以，
刑法第
196条中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用、冒用。换言之，利用信用卡从自动取款机上非法取得财物的，很难认定为“诈骗”，认定为盗窃罪可能更合适。〔9〕但也有学者持反对意见：由于“电子代理人”的存在，行为人在电子代理人前非法使用信用卡账号、密码，利用电子代理人辨伪能力的不足获取财物的，其行为针对的不是电子代理人而是其所代表的金融机构或商户，同时，也只有金融机构或商户才可能交付财物或者提供服务。也就是说，行为人对电子代理人实施的以上行为，等同于对其权利人实施，其行为属于诈骗行为。该学者还认为，私人密码的法律功能等同于数字签名。〔10〕针对网络虚拟空间和现实环节的不同，有学者指出，只要现实性环节发生的行为是诈骗，则整个行为就应定为诈骗罪；在现实性环节发生的行为是盗窃，整个行为则应定为盗窃罪。具体而言：1、盗用他人公共信息互联网上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的行为，构成盗窃罪；2、对于使用盗窃的电子钱包、信用卡等的行为，构成盗窃罪；3、以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的行为，构成诈骗罪；4、骗取他人的各种支付手段的账号、密码，然后利用这些账号密码在互联网中套取电子资金的行为，构成诈骗罪；5、在网上采取技术方式，破译权利人密码，套取其相关信息，继而套取电子资金的行为，构成诈骗罪。〔11〕另有学者明确指出，在持有他人权利凭证侵犯他人账户存款的场合，是定诈骗罪还是定盗窃罪，应当视具体情况而定。如果行为人在提现时面对的是银行职员，虚构是权利人的事实或者隐瞒非权利人的真相，而取得存款的，属于诈骗行为；因为欺诈对象通常需要是一个自然人。如果行为人无须通过自然人的环节，只需与机器打交道即可提现或者转移财产的，如从自动取款机或者他人的网络账户上提现、转账的，应当定盗窃罪。因为此时没有自然验证环节，全由机器或者程序验证，无所谓欺诈的问题。〔12〕
