获取他人银行卡或账号密码行为本身及其后续行为的定性
陈洪兵
【关键词】银行卡 自动取款机 特约商户 盗窃罪 信用卡诈骗罪
【全文】
某日，一对青年男女到一家饭店吃饭，两人落座后，叫服务员点菜。点好菜后，他们突然发现座位下面有一个黑色皮包，拿起来看了看，感觉包的质量很好，估计里面有值钱的东西，两人商议了一下，决定拿着包赶快离开，所以菜也不等了饭也不吃了，就离开了饭店。服务员端上饭菜后，发现顾客已经不辞而别。正在这时，另有两人匆匆进来，要求寻找一只黑色皮包。但是皮包已经不在店里。那拎包的男女打开包后，发现包内除了少量现金，还有三张银行卡，这三张卡，一张是借记卡、两张是借贷卡。他们打算用卡取钱，但是不知密码，经过找寻，发现了一个通讯录，上面正记载着若干号码。于是，他们来到银行取款机前，经过测试号码，顺利地取出了钱。在一天内他们分别用三张卡共取出了5万元钱。后来因失主向银行报失止付，而侦破了此案。[1]根据中国人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡分为信用卡与借记卡两个系列。有学者认为，上述冒用借贷卡，无疑属于“冒用他人的信用卡”，构成信用卡诈骗罪。〔2〕但是冒用借记卡的行为，如何确定罪名：一种意见认为应当以普通诈骗罪认定，另一种意见认为应当以侵占罪认定。〔3〕还有一种意见认为，对于本案的行为人冒用他人的借记卡行为，
刑法尚无定罪处罚依据，根据罪刑法定原则，目前不宜定罪。建议
刑法对此进行立法补充。〔4〕冒用他人银行卡的行为该如何处理呢？
一、金融财产的控制不同于普通财物的控制
在日常生活中，财物控制是直接对财物本体即实物的控制。这种控制关系一般具有排他的特征，例如对于一沓现钞、一架照相机、一辆汽车，一方将其置于自己的实力支配之下，意味着另一方失去对该财物的控制。而对于金融财产而言，存在着两种控制，其一是实物控制，即银行控制作为财产本体的实物；其二是金融票证控制，即银行通过记账和凭证确认客户的权利；客户则持有相关权利凭证，支配自己账户上的财产。信用凭证控制是“双重”、“多元”的。所谓双重是指：银行和客户对账户及信用凭证的控制；银行对财物本体的控制。所谓多元是指：金融财产的本体虽然总是在银行实力支配之下，但是持有权利凭证的人（包括权利人和非权利人），经过一定的验证程序有权随时支配、支取有关帐户上的财产，他们在一定程度上也控制着权利凭证上载明的财产。并非仅仅是凭借有关金融票证就完全取得控制，那么，在取得票证无犯罪性但是在使用该票证从银行提现具有犯罪性的场合，应当根据使用票证取款的方式确定行为的性质。至于行为人取得这些票证的方式本身是否具有犯罪性质，不影响盗窃、诈骗罪的成立。〔5〕由于信用卡等银行卡本身的价值不大，单有盗窃信用卡的行为，根本不构成犯罪。〔6〕同样，事前保管着他人的信用卡，或者捡拾他人的信用卡，以及骗取或者抢劫了他人的银行卡，只要不进一步使用他人的信用卡，就根本不会对他人的金融财产构成现实的威胁，因此，没有必要作为侵占罪、诈骗罪或者抢劫罪处理。根据生活常识理解，罪犯获取有关票证不过相当于获取他人房屋或者保险柜的钥匙。如果仅仅因为罪犯窃取了钥匙，就需要对该钥匙所控制的全部财产数额承担责任，这显然是不合情理的。〔7〕事实上，通常情况下，行为人获取了他人的信用卡或者银行账户及密码后，都会进一步使用信用卡或凭借知悉的他人的银行账户及密码提现、消费、转账等。我们只需对其后续行为进行
刑法评价就够了。
