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试析国际商事仲裁中的国民待遇问题

  当外国当事人在中国的仲裁机构进行涉外仲裁时,除了根据本文前面的分析因为我国对国内仲裁和涉外及外国仲裁实行双轨制而在执行和审查方面享受的优遇外,以国民待遇的原则衡量,主要表现出的是次国民待遇的问题。
  (一)外国律师担任仲裁代理人的问题
  对于外国律师担任中国涉外仲裁代理人,我国法律和涉外仲裁实践原本没有任何的限制。
  1954年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的规定》第七条规定:“双方当事人在仲裁委员会审理争议案件时,得委派代理人保护自己之利益。前项代理人得由中华人民共和国公民或外国公民充任之。”政务院的该项规定是参考了国际惯例后制定的,没有对仲裁代理人的国籍资格进行任何限制。
  1995年实施的《中国人民共和国仲裁法》第二十九条规定:“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。”仲裁法未对仲裁代理人就仲裁纠纷发表意见的范围进行任何限制,仅要求仲裁代理人提供授权委托书,体现了仲裁当事人的意思自治。
  2000年10月1日起施行的CIETAC仲裁规则第二十二条规定:“当事人可以委托仲裁代理人办理有关的仲裁事项;接受委托的仲裁代理人,应向仲裁委员会提交授权委托书。中国公民和外国公民均可以接受委托,担任仲裁代理人。”CIETAC一直允许外国律师参与仲裁,并对其发表意见的内容和范围没有任何限制,这也是CIETAC仲裁国际化、现代化的一方面体现。
  2001年12月中国国务院颁布的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第十五条规定:“代表机构及其代表,只能从事不包括中国法律事务的下列活动:
  ……。”
  但是从2002年9月开始实施的《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》(以下简称“司法部规定”)对国务院上述条例第十五条的解释使外国律师担任中国涉外仲裁代理人的情况变得复杂化。司法部规定第三十二条内容如下:
  “下列行为,应当认定为《条例》第十五条规定的‘中国法律事务’:
  ……
  (四)在仲裁活动中,以代理人身份对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论;
  ……。”
  司法部规定的这个条款使外国律师在中国涉外仲裁中担任代理人面临挫折和障碍。根据这条规定,一些涉外仲裁案件中的中方当事人对外方聘请其本国律师担任仲裁代理人提出了异议,这引起了外方当事人的不解和疑虑,对中国仲裁事业产生了严重的消极影响。英国著名律师事务所Freshfields Bruckhuas Deringerd的合伙人Michael Moser先生在于2003年2月在澳大利亚召开的国际仲裁大会 上宣称:“在中国加入WTO、将其市场向更多的外国投资和贸易开放的同一年,中国司法部却后退了一步,发布了新的对外国律师在中国的活动进行限制的措施。根据2002年9月1日起施行的《司法部关于执行<外国律师事务所驻华代表机构管理条例>的规定》,外国律师作为仲裁代理人时,不得‘对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论’。考虑到CIETAC近几年来采取措施增加外籍仲裁员的人数(绝大部分为律师),并允许其作为仲裁员参加中国仲裁,中国司法部的规定是明显的倒退,并树立了一个惊人的反常特例。”
  这样的评价的确振聋发聩。作者认为对外国律师担任中国涉外仲裁代理人的这种限制实在没有必要:既违反了国际商事仲裁的惯例,又表现为中国涉外仲裁开放性、国际性方面的一种倒退,授人以怀疑甚至攻击中国仲裁事业的口实。司法部的这项规定应该被果断的废除。
  (二)仲裁员问题
  我国仲裁机构普遍实行的是仲裁员强制名册制,即仲裁员的选定和指定只能在仲裁委员会仲裁员名册的范围内。虽然这种制度能够在一定程度上保障仲裁员的水平和经验,但是比之临时仲裁和开放仲裁员名册制,它的确限制了当事人选择仲裁员的自由。 以现行的CIETAC涉外仲裁的仲裁员名册为例,其中一共包括来自27个国家和地区的500多名仲裁员,但是仅在2003年,CIETAC受理的案件就涉及近40个国家和地区的当事人, 也就是说,至少有约13个国家和地区的当事人无法选择其本国人作为仲裁员。并且,来自某些国家和地区的仲裁员很少,甚至只有一人,这些国家和地区的当事人如欲选定与自己来自同一国家或地区的仲裁员,根本没有多少取舍和比较的余地。


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