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试析国际商事仲裁中的国民待遇问题

  关于境外商事仲裁机构的商事仲裁服务的市场准入主要存在两方面的问题:境外商事仲裁机构是否可以在中国内地进行仲裁?两方中国当事人是否可以将没有涉外因素的争议提交境外商事仲裁机构进行仲裁?
  1、境外商事仲裁机构是否可以在中国内地进行仲裁?
  将标题的问题表述得具体一些就是:中外、或者两方中国当事人是否可以约定由境外商事仲裁机构在中国大陆就他们之间的争议进行仲裁?一些国际著名的商事仲裁机构,如ICC、SCC、LCIA、GAFTA等,以其独立、公正、高效和国际化享有盛誉,也得到了包括中国当事人在内的广泛信赖。但是,对于境外商事仲裁机构能否在中国大陆进行仲裁服务,无论是中国的立法还是有关司法解释,均未给出明确的说法。
  中国法律对境外商事仲裁机构在中国进行仲裁并无直接的禁止性规定,但是在实践上至少存在两方面的障碍。
  第一,由于我国将仲裁分类为国内仲裁、涉外仲裁和外国仲裁,在申请法院执行或者撤销、不予执行其裁决时的依据、程序不同。对此,最高人民法院一位法官提出:“中国已于1986年参加了联合国《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》,国外仲裁机构在国外作出的裁决在中国执行已经不成问题。但问题是,国外的仲裁机构到中国内地裁决的案件,是属于国外裁决还是国内裁决,目前还没有明确规定。从目前情况看,到法院申请执行时可能会遇到麻烦”。
  第二,按照国际商事仲裁的惯例和《纽约公约》的规定,除非当事人另有约定,仲裁程序适用仲裁地法律。但是境外仲裁机构的仲裁规则在很多方面,如仲裁协议的要件、首席仲裁员的指定程序、仲裁员资格等,与中国仲裁法的规定不一致,甚至违反了中国仲裁法的强制性规定。
  以上的原因造成了中外当事人可以约定由境外商事仲裁机构进行仲裁,但是仲裁地点却只能是在境外!例如中国商人和法国商人签订仲裁协议,选定由在巴黎的ICC进行仲裁,但是中国法律却不允许仲裁在中国内地进行,那么法国商人正好可以说:那就只好在我们法国吧。也许中国商人担心对方占了地利的优势,次优的选择是在第三国进行仲裁,无论中方在商业交易中处于多么强势的地位,中国的法律是不允许中方的最优选择的。这样的后果就是一旦发生了争议,中方当事人必然要花费更高昂的成本(国际旅行、雇用外国律师、翻译费用、邮寄费用,等等),在一个陌生的法律环境下进行仲裁。
  根据ICC主席Robert Briner介绍,已经有三、四个仲裁协议选择由ICC仲裁,同时明确约定仲裁地点在北京,当事人一方为中国企业,另一方为国外企业。 但是根据以上的分析,这种仲裁协议竟然是无法实现的。
  设置或者存在这种障碍也许是出于保护中国仲裁业的目的,毕竟比之境外许多著名的商事仲裁机构,中国的仲裁机构在规模、机制、人员素质等方面还存在较大的差距,但是在经济全球化的今天,在国际竞争中求发展才是惟一正确的选择,对境外仲裁机构在中国大陆进行仲裁的限制不但无法胁迫境外当事人选择中国仲裁机构,还会使外国当事人对中国的仲裁法制的现代性、合理性、进而对中国仲裁机构的公正性、独立性产生怀疑,从而影响中国仲裁事业的长远发展。在直面竞争和闭关自守之间,以CIETAC为代表的很多中国仲裁机构表现出积极和开明的态度。CIETAC副秘书长陈敏认为“没有理由不允许国际商会仲裁院在中国领域进行仲裁”, CIETAC副主任王生长进一步提出:“在中国加入WTO之后,中国的服务市场包括仲裁服务市场应当更加开放。能否吸引国际商会仲裁院等外国知名仲裁机构选择中国为仲裁地点,将是对中国综合实力和国际信誉的一大考验”。
  2、两方中国当事人是否可以约定在境外商事仲裁机构进行仲裁?
  根据以上对第一个问题的分析,由于境外商事仲裁机构尚不能在中国大陆进行仲裁,所以两方中国当事人自然也不能约定由境外仲裁机构在中国大陆进行仲裁。但是两方中国当事人是否可以约定由境外仲裁机构在境外进行仲裁呢?
  对于这个问题,我国的法律也没有明确和直接的禁止性规定。但是最高人民法院公布的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》 将“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的”仲裁协议视为应被认定为无效的仲裁协议。如果这条规定得以通过和实施,也就堵死了两方中国当事人约定在境外仲裁机构进行仲裁的途径——除非这样的裁决根本不需要中国人民法院的强制执行、败诉方也不会到中国法院申请撤销或者不予执行其裁决。
  另外,关于我国香港特别行政区的仲裁服务,在我国于1997年7月1日对香港恢复行使主权之后,内地和香港之间已不再适用《纽约公约》关于相互承认和执行仲裁裁决的规定。两地于1999年6月21日签署了《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,并已于2001年2月1日正式生效并予以执行。据此,在香港作出的仲裁裁决,无论是否香港本地仲裁机构所作,在中国内地均能得到执行。就此,当被问到两家中国企业能否到香港进行仲裁时,最高人民法院一位法官的回答是:“最好在CIETAC仲裁”, 耐人寻味。


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