|
与商事仲裁机构性质的情况相同，商事仲裁的性质在我国仲裁实践的实然层面上也存在扭曲和疏离，突出表现在：以“中国特色”为借口的严重的行政化倾向和行政干预， 中国绝大多数仲裁机构还处于官办或者半官半民的状态； 法院对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的监督采取比较苛刻的标准和怀疑的态度，损害了商事仲裁的民间性和灵活性；法院对国内裁决、涉外裁决和外国裁决采取不同的标准和尺度，等等。 对这些方面进行改革与完善的必要性是显而易见的，但是需要以现代仲裁理念的生根发芽、深入人心为前提和基础。
（三）商事仲裁是不是一种商业性的专业服务？
以上对商事仲裁性质的分析与定位大多已经成为仲裁业的共识，但至少对于中国仲裁业和中国仲裁机构的“主管机关”而言，本节标题提出的问题还是一个敏感的新课题。
仲裁是民间性的、独立的，那么仲裁是否也是商业性的？是否也是一种类似律师服务的专业服务？仲裁机构与争议当事人的关系是否也是服务提供者与顾客的关系？仲裁机构是否可以采取公司的体制和管理模式？ 这些问题的答案关系到讨论国际商事仲裁的国民待遇问题的依据和基础。
关于仲裁是一种服务的提法即使在中国也不新鲜了。有业内人士提出，在社会主义市场经济的背景下，仲裁也具有价值，也是一种商品和商业性的服务。 但是其中的道理恐怕不是“国际惯例”或“市场经济”所能解释的，毕竟从我国的立法、实践和仲裁机构的性质看，将仲裁视为一种商业性的服务还存在很多现实的障碍。
作者认为回答以上的问题可以参考的一个权威性的标准是WTO的《服务贸易总协定》（以下简称GATS）对“服务贸易”所作的定义。对于GATS给“服务贸易”所作的定义可以从三个方面进行理解。
首先，GATS第1条将服务贸易依据其提供方式分为四种形式，提供了一个列举性的定义：
1.跨境交付：由一个成员境内向另一个成员境内提供的服务。在这种形式下，服务提供者和被提供者分别在各自国家境内，并不移动过境；
2.境外消费：在一个成员境内向任何其它成员的消费者提供的服务。在这种服务提供形式下，服务的被提供者，也就是消费者跨过国境进入提供者所在的国家或地区接受服务；
3.商业存在：通过一个成员的商业实体在任何其它成员境内的存在而提供的服务。这种商业实体或商业存在，实际上就是外商投资企业。其企业形式可以采取独立的法人形式，也可以仅仅是一个分支机构或代表处。在这里，服务的提供是以直接投资为基础的，其提供涉及到资本和专业人士的跨国流动；
4.自然人流动：由一个成员在任何其它成员境内的个人提供的服务。这种形式涉及到提供者作为自然人的跨国流动。与商业存在不同的是，它不涉及投资行为。
对以上这四种提供方式的定义并不等同于对服务贸易部门的划分。事实上，许多服务贸易部门，都可能同时具有以上几种提供方式。
通过对号入座，我们可以发现国际商事仲裁可以通过以上全部的四种方式提供跨国的商事仲裁服务：
1.跨境交付：商事仲裁机构可以在一国或地区境内对境外当事人提交的争议进行仲裁，例如美国和日本的两方当事人可以约定在位于北京的CIETAC进行书面仲裁，争议双方都不须出境，只要通过邮寄提供书面意见和证据材料。方兴未艾的网上仲裁和域名争议仲裁，更方便当事人在境外的商事仲裁机构进行仲裁；
2.境外消费：例如英国和俄国的争议双方可以到瑞典的SCC进行仲裁，他们发生的既有传统的服务性消费，如租用场地、雇用翻译，也有就仲裁服务进行的特定消费，如支付仲裁费用和仲裁员报酬，以获得公平合理解决争议的方案；
3.商业存在：仲裁机构可以在另一国家或地区设立分会和办事处，为该国家或地区的当事人提供更直接的仲裁服务。
4.自然人流动：例如同国籍的争议双方约定仲裁地点在本国或者第三国，境外仲裁机构派仲裁员到该国或者第三国进行仲裁。在临时仲裁中这种方式更容易实现。
其次，GATS还给服务贸易提供了一个排除法的定义：GATS第1条第3款将“行使政府职权时提供的服务”排除在GATS适用范围之外；第13条规定GATS的最惠国条款、市场准入条款和国民待遇条款不适用于“管理政府机构为政府目的而购买服务的法律、法规和要求”。
根据本章前两节的分析，在应然层面上，商事仲裁基于其非行政性、民间性的属性，属于服务贸易的范畴当无疑意。
|
