(二)大陆法系之二审上诉模式——续审制
大陆法系的“续审制”具有如下特点:上诉法庭根据诉讼记录进行审查,但记录不一定是判决的唯一根据;允许当事人在上诉中提供另外的证据来加以补充;可以采纳新证据、新事实和新请求;如果二审法院不同意一审法院的事实认定,他们可以重新认定事实并依此作出新的判决。这种模式之上诉程序的主要功能是尽可能保障正确地认定事实,并在此基础上作出正确判决,二审法院认为自己的职能是对实质问题作出新的正确判决,二审作为一审的继续,所适用的程序与一审程序相差无几,基本程序规则也大致相同。
然而,在理解这种模式的上诉制度时必须注意几个重要问题:
首先,这种模式的二审是对一审的延续和补充,而不是对一审的重复。比较法学者通常称这种模式为“第二次一审”或“重新审理”(ｄｅｎｏｖｏ),是相对于上诉审功能与初审截然分开的英美上诉模式而言的。○13
其次,实行这一上诉模式是基于大陆法系特定的诉讼模式按照诉讼经济的考虑设计的,因而这种上诉模式一般都辅之以相关制度以求与之形成功能互补。大陆法系国家实行阶段性审理模式,没有象普通法国家那样充分而连续的审前准备,特别是证据开示程序的缺失,使得这些国家在一审过程中遗漏事实和证据的可能性和正当理由要充分得多,因而德国经过广泛而长期的讨论后认为,在上诉过程中为审查新证据保留适当的可能性,为案件在系属过程中发生的新情况提供一次性解决纠纷的机会,从总体和长远利益来看,更符合诉讼经济的原理。○14 然而为了防止对这一机会的滥用和由于新证据而给对方当事人造成的不公平,实行这一上诉模式的国家都把这项权利置于诉讼费用制度的制约之下,比如法国和德国都规定对于以恶意拖延为目的而提起上诉程序者实行费用制裁。
再次,这一模式处于动态发展的状况。尽管各国发展的步调不尽一致,但总体趋势是越来越向普通法系模式靠近,即强化一审功能,抑制纠纷向司法结构的上层转移,上诉对于法律问题的关注程度日益增加,对于事实问题的关注范围和审查方式相应发生变化,对于新请求、新主张和新证据的限制越来越严苛。德国在经历两次重大改革之后,到2002年颁布的民事诉讼法典为止,其控诉审上诉模式已不再是传统定位的“重新审理”的理念。○15 这被认为是加入了欧洲“防止二审进行广泛的事实审”这一改革运动。○16 西班牙也在上世纪90年代的新
民事诉讼法中不允许控诉审提起任何新的抗辩和防御;率先改革并且最为彻底的奥地利在90年代初就几乎完全归化于英国的上诉模式。由于奥地利式的审查方法是以缺乏失权制度为背景的,在司法实践中上诉审实际上是以书面审查和程序审查为原则,极少开庭,一案可反复发回重审,因而从整体效果上看,诉讼持续的时间相当长。○17 德国汲取了奥地利的教训,并强化了二审法院在通常情况下自己改判的义务,以减少发回重审引起的成本增加。意大利在90年代的改革也是集中于加速审判、增加一审的价值和抑制上诉案件。○18 与上述总体发展走向不大协调的是法国,法国不仅坚持第二次事实审,对上诉内容和理由也不加限制,而且在强化一审程序专业化程度的同时,进一步放宽了上诉程序接纳新事实和新证据的可能性。○19
最后,这一模式之上诉程序在涉及公序良俗和公民基本生活保障方面的民事案件中,对待新事实、新证据和新请求的原则要比对待普通民事案件条件宽松得多,而对于要求经济、快速流转的商事案件则作了更为严格的限制。这种情况在意大利的立法和德国、奥地利的司法实践中都较为明显。
(三)社会主义法系之上诉模式——全面复审制或指导性复审制
社会主义国家的上诉模式具有如下特点:根据记录进行上诉,依据上诉法院对记录的审查,如果有新证据,也依赖于对新证据的询问。与大陆法系模式相区别的地方在于,这种模式的上诉审可以不受当事人所提出的事实和法律根据的约束,上诉法庭可以提出当事人未提及的事实和证据(只有罗马尼亚等少数社会主义国家的上诉法庭要受当事人上诉范围的约束,不能处理当事人未提出攻击的部分)。由于这种审查职能不仅全面审查事实问题和法律问题,而且可以超越当事人上诉的范围,相应就要求二审审理方式以开庭审理为原则,因为必须就那些当事人在一审时未提交甚至上诉时也未提交(而是依职权调查所得)的新的事实和证据给予当事人一次听审的机会。这种状况即使在最高法院也不例外,作为二审法院的社会主义国家最高法院与其他二审法院一样,其职能并不是象大陆法系国家的三审程序那样仅限于审查法律问题从而维护司法统一,而是要通过对事实问题和法律问题进行全面审查从而具体指导下级法院的审判工作。○20
