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法治中国的可能性 ——也谈对文化传统的解读和反思

  
【注释】  《易传·系辞上》。

《韩非子·八经篇》。《尚书·吕刑》中甚至还有“制百姓于刑之中”的表述。

《管子·明法》。这里对法的理解,基本上不出明代丘浚的视野∶“法者,罚之体;罚者,法之用。其实一而已矣”(语出《大学衍义补》卷一百)。

《荀子·君道》。虽然其本意在贤人德政,但这种法原论很容易导致所谓“生法者君,守法者臣”式的恶性法律实证主义。

《孔子家语·刑政·执辔》。

《汉书·董仲舒传》。

方孝儒《逊志斋集·深虑论》。

黄宗羲《明夷待访录·原法》。

粱启超“论中国成文法编制之沿革得失”《饮冰室合集·文集》第6册(中华书局,1936年)6页。

详见 J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. by H. L. A. Hart, Weidenfeld and Nicolson, 1954) pp. 24, 32, 184ff., 253f., 346. 特别值得注意的是奥斯丁理论与德国的萨维尼(Friedrich K. von Savigny)、英国的梅因(Henry J. S. Main)等人的历史法学观点之间的相反相成的复杂关系。关于这一点,参阅田中成明等《法思想史》(有斐阁,1988年)105-115页。

布莱克《法律的运作行为》(唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年)2页。另外,关于布莱克的法律概念的修正及其与中国历史经验之间的对应关系,参阅 Kam C. Wong “Black’s Theory on the Behavior of Law Revisited I-IV”, International Journal of Law Vol.23 No.2 (1995) pp.213-215, Vol.26 No.1 (1998) pp.75-119, No.3 (1998) pp.365-392, Vol.28 No.4 (2000) pp.327-374.

详见哈耶克《自由秩序原理》(邓正来译,三联书店,1997年)。参阅邓正来“哈耶克的社会理论”《中国社会科学季刊》1997年8月号、“社会秩序规则二元观――哈耶克法律理论的研究”《北大法律评论》第2卷第2辑(1999年)、石元康“海耶克论自由与法治”《二十一世纪》第56期(1999年)。但是值得注意,在反对现代的进步启蒙思想的保守主义社会理论的层面,哈耶克与奥斯丁的意识形态潜流其实是相通的。

参阅李步云《走向法治》(湖南人民出版社,1998年)、郭道晖《法的时代呼唤》(中国法制出版社,1998年)、夏勇“法治是什么?――渊源、规诫与价值”、郑永流“德国‘法治国’思想和制度的起源与变迁”,均载《公法》第2卷(2000年)、蔡道通“现代性∶中国法治化的生成支点”《南京师大学报》2001年第2期。 关于这一点,不妨参阅拙稿“面向21世纪的法与社会”,原载《中国社会科学》1996年第3期,为笔者的论文集《法治秩序的建构》(中国政法大学出版社,1999年)所收。我对多元性现代法治观的提倡,还散见于拙稿“中国法文化的蜕变与内在矛盾”《比较法研究》1987年第4期、“法治与选择”《中外法学》1993年第4期等等。在此顺便答复一下希望我辨诬的那些热心的朋友们∶我想还是不卷入曾被纽曼(C. Newmann)形容为后现代式“话语膨胀(inflation of discourse)”那样的非生产性口舌之争为好。

例如∶韦伯(Max Weber)提出法治秩序的担保机制包括物理性强制和心理性强制这两个方面,后者涉及不同文化背景下的正当化问题。哈特(H. L. A. Hart)从法制内在的视角提出了第一层规则和第二层规则的分类、作为终极规则的承认规则的概念以及“自然法最低限度内容”的设想,富勒(Lon L. Fuller)则从法制外在的视角提出了参与的命题、立法者对多元性的调整以及程序性自然法。卢曼(Niklas Luhmann)和哈贝马斯(Jugen Habermas)还超越自然法论与法律实证主义的二项对立格局,在系统的沟通活动和行为的沟通活动及其程序性条件中寻求法治秩序的价值根据。另外,西方现代法律结构的多元组合性(例如希腊因素和犹太因素的交织,例如Michael Walzer关于现代市民社会的所谓“框架之中有框架”式复合结构的模型)最近也引起学界重视。

语出苏力“现代化视野中的中国法治”《阅读秩序》(山东教育出版社,1999年)149页、191页。需要提醒读者,在借用哈耶克关于“秩序”的思想时,为了防止庸俗化和误解,必须注意两点∶第一、他只是强调秩序不能通过个别性强制命令的方式改变,并不否认通过法律改善秩序的可能性;第二、他主张通过试错过程来实现人性发展,但坚决反对功利主义。也许可以辩称不妨借助乡土社会的自发秩序以及自治机制来制约国家权力,对这种可能性韦伯早已留意,见他的名著《儒教与道教》(洪天富译,江苏人民出版社,1997年)107页及随后的分析,但是,韦伯认为氏族共同体拥有超越法律甚至抗拒法律的权力的结果,使统一的国内市场所需要的根据标准化的规则进行交易成本计算的作业变得十分困难,现代法治秩序也无从谈起。我认为韦伯的这个见解还是正确的。 中国法学界围绕这类问题的意见对立,在一些商榷性文章(恕我不在这里具体列举)以及由中国人民大学法律与全球化研究中心主办的题为“后现代法学与中国法制现代化”的研讨会(2001年1月6日召开)上可以略见端倪(据朱景文教授寄给我的未刊稿“关于后现代法学研究中的若干理论问题――‘后现代法学与中国法制现代化’研讨会论文与发言摘要”。借此机会表达由衷的谢意以及对我本人因故未能应邀参加会议的歉意)。

对于这种倒错现象,日本东京大学法学院教授井上达夫从作为权力装置的知识悖论的角度进行过精辟的分析。Cf. Inoue Tatsuo “Liberal Democracy and Asian Orientalism”, in Joanne R. Bauer & Daniel A. Bell (eds.) The East Asian Challenge for Human Rights (Cambridge Univ. Press, 1999) pp.39-42.

有关的文献汗牛充栋,这里只举三本书供读者疏理概念时参考。一本是安德逊(Perry Anderson)《后现代性的起源》(王晶译,联经出版事业公司,1999年),把后现代思潮的来龙去脉交代得十分清楚。另一本是 Fredric Jameson, Postmodernism, or, the Cultural Logic of Late Capitalism (Duke University Press, 1991),特别强调了后现代的历史阶段性和后产业社会的时代背景。还有一本是李欧塔(Jean-Francois Lyotard)《后现代状况――知识、社会以及语言游戏》(小林康夫译,书肆风中蔷薇,1986年),深刻揭示了后现代主义与制度以及政治合法性之间的关系。

See J. Derrida “Force of Law: The ‘Mystical Foundation of Authority’ ”, Cardozo Law Review: Deconstruction and the Possibility of Justice Vol.11 No.5-6 (1990) pp.920-1045.


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