２ 制度设计的拟态性
根据欧基里德几何学和牛顿力学的原理建立起来的单纯系（这里的所谓“单纯”，仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验再现），只有预设了前提条件才能成立。但是，复杂系却充满了整个世界。从傍晚山村的袅袅炊烟，到阳春京城的丝丝柳絮，从掠过晨空的鸟群，到寻觅过冬储备食物的蚁阵，那随机的轨迹、那偶然的队形，虽然一过即逝、了无旧痕、只可追忆不可重演，但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此，作为复杂系的法律秩序显然更接近自然状态，甚至是在有意模仿自然状态。中国法制的设计思路正是如此，所以说“道法自然”，“道生法”。具体表现是∶
“春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法；故令者，教也，所以导其民人；法者，刑罚也，所以禁强暴也；二者治乱之具，存亡之效也”[49]。
在时间维度上，为适应季节的性质而编制“时政纲领”，司法审判活动也必须因时制宜；在空间维度上为适应方位的性质而讲究“风水堪舆”，甚至连兵刑施政场所的决定也必须因地制宜。在这样互相关联的有机性宇宙秩序当中，自然的灾异祥瑞与社会的动荡安宁是互相关联的，反常变异的现象往往被理解为对冤狱多有、民意郁结的一种“天谴”或“示威”[50]。根据历史的记载，例如雄鸡下蛋、肥猪啃人等奇事发生时，在西欧是法官按照审判人犯的程序一本正经地向行为不轨的动物却问罪科罚 [51]，而在中国，皇帝将按照整顿纲纪的程序反过来对本来八竿子打不着的法官们追究责任 [52]。韦伯认为诸如此类的巫术信仰正是中国统治权力分配的
宪法性基础的一部分 [53]。让我更感兴趣的并不是中国式秩序的终极根据的性质，恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应（autoplastic adaptation）”[54]，即法的拟态性或者仿生学。法律有时君临社会之上，但更多的场合却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力，在某种意义上甚至可以说，国家的合法化契机就隐藏在这种迷彩变色、流转不居的权力关系之中。因此，中国的社会秩序并没有设定作为“
宪法性基础”的终极根据，而只需要对在“求民情”和“教化”基础之上作出的“明断”表示心悦诚服的承认规则。
另外，法律还要与民间的自发秩序保持一致，就像“变色龙”或者木叶蝶的色彩、斑纹甚至形状与周围的物质环境相似并随之变化，借以自我保护。所谓“礼者，因人之情，缘义之理”[55]、“君子行礼不求变俗”[56]、“藏于官则为法，施于国则成俗”[57]、“律意虽远，人性可推”[58]，表明国家为了与地方风土民情相协调，并不强求统一，反而特意为差异性留下了回旋余地。因此，法律系统与外部环境（特别是人际关系网络）之间的分际是流动的、连续的。在这样的条件下，国家秩序比较容易借助社会的内在化支持而长治久安，也比较容易进行“奇正相生”、“反复其道”的自我复制以及多样化的创造和选择，甚至像种牛痘那样通过导入异物来刺激抗体增殖的方式或者小范围内摹拟异物、在调整适应的经验中进行学习的方式来获得对违法行为、外部干扰等的免疫能力以及从混沌中有序化的自组织能力 [59]。
在这样的拟态性制度设计里，国家对于法律手段的运用很难精密化。恰恰相反，必须采取整体生态的观点、辨证法的观点来把握法律与社会关系网络的互动，将诸如歪打正着、轻重微调、连锁反应之类的实施效果也都纳入令行禁止的视野或者校准目标误差的范围之内。如果可以把司法者比喻成为社会病理的临床医师的话，那么中国的法律执行更像老郎中根据经络理论或祖传秘方进行的针灸以及辨证治疗（例如社会治安综合治理），往往要采取非对称性战略，“以一当十”（例如采取设置热线举报电话和巡回人民法庭等方式）或者“以十当一”（例如采取大规模全面动员的“严打”运动、集中人力物力重点办理“要案”的方式）。在这种作业过程中，执法犹如用兵，协商议论就是博弈，不得不讲究战略战术，政策性思考比法理性思考更重要。 有人或许要问，如果中国法的本质真的是结合了决定论和概率论，有一套“变己适应”的工夫，那么粱启超所提出的“视法律与命令同为一物”命题还能成立吗？岂不是有些自相矛盾？
在回答这个问题之前，首先应该对观念的不同层次进行区分。讨论法律与命令的关系，着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力，在命令者与被命令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制，但限制也好不限制也好都具有很强的主观性和偶然性，缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民情发生冲突的场合，是权力而不是民情占据绝对的优势，这时法律的命令特征就会表现得很露骨。因此，本文开首援引的粱启超命题仍然成立，只是不应片面理解其内涵，从而忽视中国法还存在着强制与合意短路联接的那一面。 还需要指出的是这样一个特殊的悖论∶正由于中国的关系秩序无所不在、极其坚韧，国家才特别有理由维持法律作为命令的强制力，以便对不断伸张的社会性权力予以制衡，让主权者的意志穿透重重叠叠的中间层渗透到末端。一般而言，当民间自发秩序出现以下两种情形时，国家性权力的长驱直入就会发生∶一是现实的交涉和人际关系网络使社会的力量对比失去均衡（例如贫富悬殊过大、地区差距过大），频繁出现以强凌弱的局面，国家必须站出来“为民申冤”[60]；二是社会的次级文化过分发达，达到“帝力于我何有哉”的程度，出现了尾大不掉的局面，国家不得不把权力集中起来以维持“大一统”[61]。这当然不等于说国家的集权性决断和强制命令都可以正当化。但有一点是可以肯定的，只要社会的功能关联和涵义关联没有整体性改观，变革的各项措施没有配套，那么权力就必然会在很大程度上按照现有的逻辑行事。 另外，关于法律的概念理解可以有广义、狭义之分。笔者在前面对中国法秩序的阐述，基本上是把“以礼入法”之后的法律体系作为前提的，而粱启超在谈法律时显然侧重于“礼法双行”、“礼先法后”那个射程更加有限的“法”。由于这样的区别，在表述上当然会出现不同。但是，即使对中国法采取广义的界定，即使承认根据他人意志的强制与基于环境甚至本人同意的强制之间的分际在中国的“父母官”式的政治文化氛围里有些暧昧不清，我们不得不承认个人的精神自主性和潜在能力还是备受压抑的，也非常缺乏民权的观念，所以有些敏锐而激进的文士（例如戴震、鲁迅）会发出国家“以理杀人”、“礼制吃人”之类的感叹或抨击，所以传统的法律还是不能说它已经真正脱离了强制性命令的窠臼。
３ 剧场国家以及共鸣效果的产生
但儒家的理想毕竟是要否定强制和命令，实现礼乐教化的德治。这与公器私化的“家天下”以及绝对君权的实际政治往往产生尖锐的矛盾（顺便指出，这种事实性矛盾的存在也使中国法律秩序的描述很容易给人有逻辑性矛盾的印象）。正因为理想与现实的反差如此之大，才特别需要“以刑去刑”的修辞来自我解嘲，所谓“内圣外王”、“正心、修身、齐家、治国、平天下”的统治模式只好多半停留在礼仪表演的层面。在这个意义上也可以认为传统的秩序原理造就了一种剧场国家。
“剧场国家”的概念是人类学家吉尔兹（Clifford Geertz）提出来的 [62]。他认为如果按照政治与仪礼的关系进行分类，可以发现三种不同的国家制度安排，即一是把以强制力为背景的立法权、征税权等硬件作为政治的本质，否定或者无视仪礼等文化因素的重要性；二是虽然也承认仪礼的重要性，但把这种软件部分看成只是硬件的附属物；三是把仪礼等看作政治的本质，例如印度尼西亚的巴里政治文化，表现出剧场国家的特征。日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此 [63]。鉴于中国“汉承秦制”、“外儒内法”以及在徭役和租方面具有很强的资源汲取能力的历史事实，我对把中国完全归入上述第三类型倒是持保留态度的。但我也认为中国的确很接近剧场国家，只是除了通过祭祀典礼进行礼乐教化这一幕剧情之外，还应看到“县治象之法于象魏，振木铎以徇之，使万民观”[64] 以及公开行刑示众的森然场面。前者是皇权威仪和万众归顺的表演，后者是皇权报复和逆贼痛苦乃至伏罪悔过的表演。在剧场国家之中，人民既是演员又是观众，还起着见证或说服的作用。
