二、构成要件方面
（一） 实质性要件
按照《
公司法》第
61条第2款的规定，立法对董事抵触利益交易采取原则禁止的态度，仅规定了两种例外情形，即公司章程规定或股东会同意。
其一，对于公司章程对此类交易的事先概括授权问题，我国《
公司法》对公司章程规定的具体内容未作任何限制规定。这就产生如下问题：这是否意味着董事实质上获得了通过章程规定排除司法审查的权利，甚至可以免除董事应承担的责任？商业实践中董事抵触利益交易合同都由股东会进行讨论是不现实的，通过公司章程中的特殊条款进行授权的做法在英美国家的商业经营中逐渐得到广泛的接受。在著名的伯廷（boulting）一案 ，[2]英国法院不仅认为公司可以在其章程中允许董事对公司的合同产生兴趣，而且认为该条款允许该董事出席董事会，甚至在讨论相关合同的投票表决，且表决可以被计入总票数之中，但前提条件之一是该董事向董事会完全公开了其利益所在。这个判决被后来的公司立法所采纳。
另一方面，公司章程的规定固然应当尊重，但公司不可以通过自定规则而规避法律的约束。为了使订立的抵触利益交易合同免于起诉的威胁，董事可能事先在公司章程中加入许可抵触利益交易的条款，从而轻易逃脱法律责任。若
公司法单方面肯定公司章程条款的效力，而对条款本身的公平性这一实质性要件不进行约束，实难避免个别董事为了私利而侵害公司和股东的利益。在董事抵触利益交易由股东会进行批准，该项交易的公平性需要经过股东会的审查；而在董事根据章程的规定进行抵触利益交易无须经过股东会批准，这可能导致一项董事抵触利益交易没有通过股东会的批准，但在公司章程中又明确授予了董事进行该种类交易的权力，在这样一种矛盾的情形下该项交易行为应当如何认定，我国现行《
公司法》没有提供明确清楚的答案。笔者认为应当删除现行《
公司法》中允许公司章程对董事抵触利益交易进行事先概括授权的规定，而由公司机关对此类交易进行个案批准。
