然而,单单强调权利与实在法的关系也是不对的,这样做会忽视道义上的权利会对某些实在法权利的批评作用,忽视在特定的实在法之外还有更具普遍意义的更高法。人们可以在现有的实在法之外形成另类权利观念。即使在与实在法相违背的情况下,另类权利仍然可以存在于某种更高法的规范体系中。所以,我们既因该看到,执行实在法对于落实权利十分重要,但也应该看到,执行实在法并不是权利最本质的条件。后一点在缺乏民主宪政实在法的国家中表现得尤其清楚。在这些国家中,人们争取公民权利和人权,所要求改变的恰恰是一些已经存在的,但有缺失的实在法。
公民权利的规范体系不一定是现有的实在法,但却一定是在当今世界得到普遍认可的人权。实在法与人权是否一致,是衡量一个国家公民政治和公民权利环境的主要标准。一个国家的实在法越符合人权标准,它的政府权力就越具合法性。这种符合更高法的合法性也就是人们常常所说的正义性。哈贝玛斯在《来自人权的合法性》一文中所讨论的就是这样一种符合正义原则的合法性。哈贝玛斯强调,符合人权的实在法把公民规定为享有基本政治权利的“法人”,只有这样的实在法才是现代国家政府权力合法性的唯一来源。对于现代公民政治来说,任何其它的合法性来源,如传统社会的宗教道德,革命运动魅力型领袖的“英明思想”,或者别树一格的所谓“文明”或“文化”等等,都是不能接受的。在现代社会中,国家权力合法性的最终权威必须也只能来自规范国家和公民政治的法律制度。〔注20〕
三、全球正义和全球公民社会
公民是在历史过程中发展和变化出来的现代国家国民和社会群体身份。这种发展在世界范围内具有普遍意义,在全球化的过程中更成为一种不可逆转的趋向。公民是一种由权利(包括伴随权利而来的义务)所规定的法律和政治身份。在历史的形成过程中,公民成为一种与臣民相区别、相对立的身份。这种区别和对立的根本表现就是公民有,而臣民没有那种人人平等的政治自由和权利。随着公民代替臣民成为国家群体的基本身份,国家权力合法性的根本性质也必然要发生根本变化。韦伯的法律社会学向我们所揭示的正是与此相关的法律权威的变化,前现代国家权威的那种神秘和个人魅力特征(君权神授、英明领袖等等)逐渐转变为现代国家权力的理性制度和合法性,现代国家权力合法性和公民法权身份是同步发展、相辅相成的。〔注21〕
全球化的发展对公民政治尚不健全的国家的主权、权力正当性和权力效能提出了严峻的挑战,影响甚至削弱了这些国家权力合法性的许多方面,如权力的范围、强度、形式、制度基础和意识形态观念。但是应当清醒地看到,在全球化进程中还没有产生一个可以代替国家职能的权力体制或组织。无论是保护一国公民,维护社会正义,还是压制一国国民,维护非正义社会秩序,国家权力依然能够起到有效的作用,当然后一种情况正在给国家权力带来越来越明显的外部压力和合法性危机。在限制国家权力的力量中,最重要的就是存在于世界公民社会中的全球正义。
在今天的世界上,这个正义的最受普遍接受的表述便是人权。尽管人权具有普遍性,但它只有在国家的层次上,通过
宪法和实在法,才能得到具体化,得到实行和受到保护。所以,公民参与和公民政治在涉及正义问题时,一定首先会对一国内的法治体制提出要求。即使在一个公民政治健全的法治国家也难免会出现侵犯公民权利的事情,但是这个民主法治制度会保证一般情况下人们可享受他们由
宪法规定的公民权利,尤其是言论和集会自由的权利。〔注22〕一国公民能否有效地参与全球公民社会,能否对构建全球正义发挥积极作用,在很大程度上取决于他们能否在国内成为自由的、拥有充分权利的公民。