为了把法官从在【案例2】里所遇到的那种窘境里解脱出来，我们应该到各个具体的行政实体法规范中去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。比如，行政处罚案件，我们要到《
行政处罚法》等行政法规中去寻找；行政许可案件，我们要到规定了该许可行为的行政法规中去寻找；收容遣送案件，我们要到规定了该收容遣送行为的行政法规中去寻找。
这里需要特别强调的是，行政诉讼举证责任论应该回归到各个具体的行政实体法规范，并不意味着制定统一的行政诉讼举证责任规定（主要是司法解释）毫无意义。如前所述，应当认为，在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，在实定法（包括司法解释）中以一般性的行政法原则为依据对行政诉讼举证责任做出一定限度的统一规定，有着相当的现实意义。
本文只是在肯定这种现实意义的同时，提醒行政诉讼举证责任规定的制定者：这种做法伴随着一刀切的危险，并且不利于与国际接轨。况且，可以想见，随着判例公开制度的完善，司法解释的功能在很大程度上可以由判例来完成。
还需要赘言一句：回归到各个具体的行政实体法规范，意味着我们必须把实际分配行政诉讼举证责任的任务交给处于审判第一线的法官，把说明、指导、监督法官的行政诉讼举证责任分配的任务交给学者。也许会有同志以“有可能引起混乱”为由表示反对，但如前所述，由法官来具体问题具体分析地分配行政诉讼的举证责任，符合法理和时代趋势，是迟早的事情。这种信任是必须的也是应当的。
（三）导入（行政机关的）“调查义务”概念
上面我们看到，在【案例2】里，行政机关所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。如何将这种证据提出责任正当化是该判决留给我们的作业。
要想正当化行政机关所承当的证据提出责任，我们需要引进一个工具概念：行政机关的“调查义务”。把调查义务概念导入行政诉讼举证责任论，这一做法的首倡者是日本东京大学教授小早川光郎。他主张：
为了避免特定关系人的利益受到违法侵害，行政机关应该在作出具体行政行为时进行充分的调查研究。这是行政机关在诚实地执行立法的过程中对该关系人所承担的义务。我们称其为“行政机关的调查义务”[４０]。
一般而言，被告行政机关应该在其对该相对人所承担的调查义务的范围内，对具体行政行为的要件事实、关于行政主体本身的权限的事实、具体行政行为所应遵守的行政程序和形式等负举证责任[４１]。而另一方面，行政机关在作出具体行政行为时，不一定在任何情况下都承担对<行政机关工作人员是否在该具体行政行为中混入了个人意图>进行积极调查的义务，也不一定在任何情况下都承担对<该具体行政行为是否违反了平等原则或信义原则>进行积极调查的义务[４２]。对于这些事项，举证责任需要另行分配[４３]。
从引文中可以看出，“调查义务”这一概念，既可以成为减轻被告行政机关的举证负担的工具，也可以成为行政程序中行政机关的调查取证活动与行政诉讼中（被告）行政机关的举证活动之间的媒介。在行政程序中的举证责任与行政诉讼中的举证责任之间的内在联系日益受到重视[４４]的今天，其价值是显而易见的。
下面尝试用“调查义务”这一概念来论证【案例2】中被告所承担的证据提出责任。
被告作出本件决定是基于这样的事实认定：A属于“露宿街头，生活无着的”（本件条例规定的收容遣送对象之一）。而“露宿街头，生活无着的”的认定包含着很复杂的问题。第一，在逻辑上，它应该包含着两个步骤：（1）看相对一方是否露宿街头；（2）看相对一方是否生活无着。第二，这两个步骤，需要复杂的判断过程来完成：（1）“露宿街头”是一个直观事实，很容易认定，但它在决定是否实施收容遣送的判断过程中不过是一个起点、并非关节点――主管行政机关（民警）不可能也不应该收容并遣送每一个他所见到的露宿街头的人，有的人甚至可能只是醉酒不归家而已。（2）“生活无着”是关节点，它的认定却很复杂――要想认定它，需要了解相对一方在本市是否有正常工作、是否有正当生活来源等情况，而这些情况，其信息源在相对一方，主管行政机关要想了解这些情况，只能通过察看身份证、工作证、口头或电话询问等手段进行调查；而这种调查因为涉及到“尊重相对一方的人格”等与人权相关的问题，如何掌握调查的“度”是个关键。
决定调查的“度”的关键要素是调查的目的行为的性质（在本案中是收容遣送行为，在其他案件中可能是行政处罚行为或税收行为等）。一般而言，“侵害行为”与“授益行为”相比，其调查的“度”要高――因为“侵害行为”蕴含的危险更大，不得不更加慎重。本件决定性质比较复杂。一方面，它意味着（为了维护大城市的治安、人文环境）要对相对一方的人身自由进行一定的限制，从这个意义上讲，具有“侵害行为”的属性；另一方面，它还意味着行政机关（为了保护“生活无着”等处于困境的人的基本人权）向处于困境的人提供最基本的生活资料和其他人道主义救助，从这个意义上讲，它又有“授益行为”的属性[４５]。收容遣送决定行为的这种“授益行为”的属性大大地调低了行政机关在作出该行为时进行调查的“度”。
从该类行为的性质来看，应该认为：行政机关只要（1）看到相对一方露宿街头，（2）经任意的而不是强制的证件验看和询问、获得相对一方的关于“生活无着”的本人陈述，即完成了其调查义务，可以据此作出收容遣送决定。
本案中，被告提供了相关笔录，应当认定：被告已经在其（在行政程序中对相对一方所承担的）调查义务的范围内进行了充分的举证；本件决定在这个限度内是合法的（如果原告还主张本件决定违法，必须承担相应的举证责任）。
在以上“尝试”里，被告行政机关对具体行政行为（本件决定）的要件事实所应承担的举证责任（证据提出责任而非客观证明责任），通过调查义务这一媒介概念，从行政实体法（本件条例）直接推导了出来。同时，原告对具体行政行为违法的事实所应承担的举证责任，也在逻辑上得以预置。
四、结论与课题
