在这个案件里,原告超经营范围从事期货交易这一事实是没有争议的,正因为如此,法院首先认定被告已经完成其举证责任。有争议的是原告擅自从事期货交易是否“已对外接盘下单”。如果这一事实存在,根据
《查处通知》第
1条第1项的规定,应该由外汇管理部门而不是被告对原告作出处罚。法院就该事实向原告求证,原告没能提供相应证据,法院据此否定了原告的本件主张,判决其败诉。应该认为,在这里,原告承担了对“(自己)已对外接盘下单”这一事实的举证责任[6]。
4、为了解决
《行诉》第
32条的不周延性,《髙院解释》和
《髙院规定》对行政诉讼举证责任问题作出了更加详细的规定。
我们注意到,这些以司法解释形式存在的举证责任规定,主要是明确了原告关于其起诉符合起诉条件的事实、行政不作为案件中其曾经提出申请的事实、行政赔偿诉讼中其(因受到被诉行为侵害而)受到损失的事实的举证责任(《髙院解释》第27条,
《髙院规定》第
4条、第
5条)。从这些规定的内容我们可以看取这些司法解释的制定者的一个很明显的问题意识:明确<
《行诉》第
32条规定了被告的举证责任,并不意味着原告不负任何举证责任>这一认识。特别是《髙院解释》第27条第(四)项的兜底规定(“其他应当由原告承担举证责任的事项”),更是在逻辑上为涵盖<原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任>的情形留下了充分的解释空间。
但是,《髙院解释》第27条第(四)项兜底规定所预留下的解释空间,被
《髙院规定》第
6条消除了。该条规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”如果对该条作严格的语义解释,我们不得不认为,它是在表达这样一个意思:<原告对被诉具体行政行为违法不负举证责任>[7]。
结果,行政诉讼举证责任规定的不周延性并没有因为司法解释的出台而解消[8]。
5、关于<原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任>的情形的存在,除了姜明安之外,其他学者亦有论述。如,刘善春指出,在如下情形下,原告要承担相应的举证责任[9]:
(1)原告主张被告“作出了法律禁止其作出的行为”,可以由原告负举证责任。•••被告对行政行为合法性构成要件证明,不能冲抵的余下的事实争执点,只能由原告证明的情形下,由原告负举证责任。
(2)关于登记、注册、行政确认或许可等授益行政行为,申请材料的实质真实,在行政诉讼中,仍由申请人或登记、注册权利人负举证责任,登记、注册机关可以不负举证责任。
另外,刘飞也曾经指出:
“在首先负举证责任的一方为其实体请求的举证足以使法院认定其实体请求合法的情况下,举证责任才能转移到诉讼中的另一方当事人,并且,举证责任还可以依此在双方当事人之间不断转移。”[10]
在引文的观念里,<被告在相当程度上证明了具体行政行为的合法性之后,举证责任(严格说是举证的必要——笔者注)转移,由原告证明具体行政行为的违法性>这一命题是成立的。
6、但是,不能忽视的是,还有学者一方面承认在行政诉讼中原告也应该承担一定的举证责任,另一方面对原告所承担的“举证责任”与被告的加以严格区别。认为:
原告为了推动诉讼的进行,应当首先证明起诉符合
行政诉讼法规定的起诉条件、为了胜诉还必须进一步提出证据动摇被诉具体行政行为的合法性,使审判人员对被告的举证产生怀疑或者有进一步调查的必要性。即,在行政诉讼中,被告承担的举证责任是说服责任,实质是一种败诉风险的承担,而原告所承担的证明责任则是推进责任。[11]
另外,还有学者在对提证责任和法定责任加以分别之后,认为行政诉讼中原告“主要负提证责任,被告在行政诉讼主要承担法定责任”[12]。
这些观点似乎都没有意识到<原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任>的情形的存在。
(二)关于被告的举证责任的性质与证明的程度
行政诉讼举证责任规定的不周延性,不光表现在原告所应承担的举证责任问题上,还表现在被告所承担的举证责任的性质(是作为后果责任的所谓“客观证明责任”还是作为行为责任的所谓“证据提出责任”?)问题上。这个问题与通常所说的被告举证的“程度”或“证明标准”有关。
1、
《行诉》第
54条第(一)项规定:“具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。”
根据这一规定,有学者指出:通常认为,我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”,即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度[13]。更有学者明确指出了其背后的思想基础:
“我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同,但实际上实行的仍然是一元化的证明标准,即案件事实清楚,证据确实、充分。我国证据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论,客观世界是可以被认识的,同任何其他客观事物一样,案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想,我国学者通常都认为,只要办案人员发挥主观能动性,全面正确地收集和审查判断证据,诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。”[14]