确定市场份额,一般要先界定相关市场,因此也有很多学者都在探讨反垄断的实质性审查标准时列出相关市场 但是,我们应该看到是相关市场仅是确定市场份额以考察市场集中度的首要步骤而不是一个独立的审查标准。
其次,竞争法对不同类型的企业并购适用规则宽严不一。通常按照行业关系,将并购区分为横向并购、垂直并购和混合并购。 而横向并购、纵向并购和混合并购都可能引起反垄断法的指控;但是因这三种并购对竞争危害的程度差异不同,各国竞争法对其反击的重点也有所区别。具有行业性垄断特征的横向并购是各国反垄断法一致指控的对象。
国外对垄断标准的界定为我国提供了有益的借鉴,《暂行规定》第19条规定,外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向中国外经贸部和国家工商局报告:
1、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
2、一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
3、并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;
4、并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
该条款还规定,即使未达到前款所述条件,但若有竞争关系的中国境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,外经贸部或国家工商局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或存在其他严重影响市场竞争或国计民生、国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一,外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中、妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
《暂行规定》第21条则规定了境外并购需要报告的情形:
1、境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;
2、境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额达15亿元人民币以上;
3、境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20%;
4、由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%;
5、由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家等五种情形下,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中、妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并作出是否同意的决定。
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