探析我国外资并购中的反垄断规制——兼评《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的反垄断规则-法搜-中国法律信息搜索网

　　（一）区别对待行政垄断与依法行使行政权调控
　　理论上，凡是破坏公平竞争秩序的经济过度集中，不论是内资垄断还是外资垄断应当适用统一的反垄断法律。然而，现阶段我国企业亟需发展规模经济，以增强市场竞争力，故目前的法律、行政法规等对国内企业并购的规制多为调整性，鼓励性的，这种情况下容易形成备受指责的“行政垄断”。行政垄断是滥用行政权力的结果，它与建立社会主义市场经济体制，充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，构成了对自由公平竞争秩序的主要危险。地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易以及设立行政公司等是行政垄断的典型形态。
　　从国家利益而言，针对外资并购对我国经济的消极影响，我国必须对外资的垄断予以较内资垄断更为严格的规制，否则会威胁我国民族工业的发展。但是，这样做显然不符合WTO的国民待遇原则的要求，WTO规则要求缔约国应将外国企业限制竞争的垄断状态和垄断行为与本国企业限制竞争的垄断状态和垄断行为同样对待。如何处理好履行国民待遇义务与保护民族工业，区分对待内资垄断与外资垄断的关系是规制外资并购的价值取向所面临的首要难题。由于我国尚无统一的《反垄断法》，而《暂行规定》仅仅适用于三种类型的外资并购　，这一难题至今仍未得到解决。
　　同时应该看到，作为发展中国家的一员，我国市场经济的建立过程是政府推进式而非市场自发式的过程。在计划经济体制向市场经济体制转变过程中政府的作用不可或缺。尤其在外资并购问题上，为保护民族产业防止外国资本对我国经济的控制，还必须借助政府的力量。因此，在处理行政性垄断的问题上，应严格区别行政性垄断和政府依法行使行政权力的行政行为之间的界限，消除行政垄断已成为我国法学界的共识，但对行政性垄断的规制应严格界定在政府滥用行政权利限制竞争的范围内。
　　（二）在合理的限度内限制外资并购
　　竞争公平包括竞争前提的公平和过程的公平：“前提的公平主要指市场机会的均等，市场主体地位的平等，不允许存在企业间的差别待遇；过程公平指市场主体只能基于自身财力、技术、管理等条件平等参与市场竞争而不得凭借外在力量与因素（如行政权力的参与）或者采取不公平的方式进行竞争。” 这是市场竞争秩序的重要内容。如果过于强调外资并购中的自由竞争，显然我国企业缺乏竞争优势，外资大规模并购我国企业会使一些本身缺乏竞争力的国有企业失去原有市场，若任由这种态势发展，可能导致外商控制我国部分龙头和骨干企业、操纵和影响一大批协作配套厂家，从而抑制我国民族产业的发展。相反，如果对外资并购中的自由竞争过多限制，实行本国保护主义，又会影响外资的进入，反而不利于我国经济加入全球化进程参与国际分工，不利于我国企业的成长，也不符合市场竞争优胜劣汰的规律。