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一般人格权的确立及其适用

  尽管有了上述可据以作为评价行为标准的伦理规则,但对于许多问题,这些伦理规则仍不足以提供明确答案。在大多数的案件中,或是涉及位阶相同的权利(如同为人格权)间的冲突,或因涉及的权利过于歧异,根本无从作抽象的比较,由此,是否意味着法官在穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后,可只依“其个人的正义观”或“合目的性的考量”来作决定。在此,仍要求法官适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。它要求法官接受正义原则的实质指引,或为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越达此目的所必要的程度。[81]
  从以上分析可得,一般人格权法律适用中的法益权衡,并不是一种无法作合理掌握的过程,不是无约束性和任意支配的,“相反,撇开对个人决定的制定法的和超制定法的限制不计,目的论的和公理学的规则有机会作为,这些规则显然不能在实质上具体地规定判决,但给予了判决以逻辑的支持。”[82]在此意义上,法益权衡是可审查的,可合理论证的。而基于前述的价值不可知论立场,最后有必要简单提及实践理性,或可启发对问题解决思路的认同。依实践理性的认识,“法律实践活动不仅是主体改造客体的行为,而且涉及主体相互之间发生的交往和相互作用。所以,人们所说的法律上的正当性,实际上只是人们之间对正当行为的共识。……离开法律主体间的关系,就没有所谓‘正确’的行为,也没有所谓‘正当’行为。”[83]在哲学上,这种强调主体间性的真理论表现为真理的共识性,与真理符合论不同,共识论认为是真的命题,是那些识者们都认为是真的命题。[84]这是实践理性为法律论证真理性或正义的合理标准所提供的论证思路。基于一般人格权的权利特质及法律评价的存在,这种思路或可提供一定的经验支持。
  总之,笔者认为,一般人格权制度的法律适用问题并非独有的法学结构上的问题,相反,其只是一个一般性的法律方法问题,因此,对其解决的尝试构成法学界的共同努力所在。
  五、结语
  应该说,本文的努力,并未及于一般人格权制度的各个方面,相反,笔者只是致力于一般人格权制度应否于实证法上确立此颇具法政策讨论意味的问题,及一般人格权制度确立后其很令人棘手的法律适用问题。虽然勉为其难,笔者在论述过程中颇感力不从心,但值得欣慰的是,笔者最终还是支持了最初具有直觉味道的对一般人格权的确信,并不很巧妙地尝试为一般人格权的法律适用寻获一套大致有效的法学方法。在文章的构架上,笔者没有涉及关于一般人格权的内容、客体、功能等诸多方面的分析论述,也没有叙及基于一般人格权的具体适用而逐渐发展并得以类型化的诸多具体人格权。凡此内容,并非谓其不重要,只是笔者认为,当前关于一般人格权制度的建构讨论,最根本问题应集中于其应否确立此前提性问题及其如何适用此技术上的难题。当然,问题的解决仍待探讨,但仍应指出更根本性的问题所在,可以说,在人格权概念的法构成和内容上,仍然存在问题。在此,我们遇到了“所谓民法中应该保护的人究竟是什么”这一重大的问题。即在到底“人是什么”这一存在哲学问题之上,还存在着在人的诸属性中“民法应该保护的内容、部分是那些”这个民法的守备范围的问题。[85]这就是人格权所面临的根本问题:人格权如何可能?同时也是一般人格权制度所致力于解决的,但却仍然令人心生困惑的问题所在。但愿,学界的共同努力,可获得深刻的理解。
  
【注释】  * 作者简介:郑永宽,(1978年3月-),男,福建省漳州市人,中国政法大学2003级民商法博士生,邮政编码:100088

Paul Roubier语,转引自〔日〕星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星(主编):《为权利而斗争》,北京:中国法制出版社2000年10月第1版,第362页。

〔日〕星野英一 :《私法中的人》,王闯译,载梁慧星(主编):《为权利而斗争》,北京:中国法制出版社2000年10月第1版,第359页。

龙卫球:《论自然人人格及其当代发展进程》,载于许章润(主编):《清华法学》(第二辑),北京:清华大学出版社2003年半,第130页。

〔德〕霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译,载梁慧星(主编):《民商法论丛》(总第23卷),香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2002年6月第1版,第413页。

〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年6月第1版,第46页。

马骏驹、刘卉:《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》,载《法学评论》2002年第1期,第30页。

〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,谢怀栻校,北京:法律出版社2003年1月第1版,第282页。

转引自〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,谢怀栻校,北京:法律出版社2003年1月第1版, 第46页。

普罗塔戈拉语,转引自夏勇:《人权概念起源》,北京:中国政法大学出版社2001年7月修订版,第111页。

参见夏勇:《人权概念起源》,北京:中国政法大学出版社2001年7月修订版,第176页。

〔德〕康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年9月第1版,第50页。

指主要以荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎,英国的霍布斯、洛克,以及法国的伏尔泰、卢梭等为代表的,中世纪末期以来的一批自然法论者。

夏勇:《人权概念起源》,北京:中国政法大学出版社2001年7月修订版,第139-140页。

关于一般人格权性质的认识,尚有许多不同的观点,如人格关系说、概括性权利说、渊源权说、个人基本权利说,等等。详可参见王利明、杨立新、姚辉(编著):《人格权法》,北京:法律出版社1997年版,第25-26页。以上诸说虽不失其正确性,但均没有道出一般人格权的根本性质,而只是从标的、功能、地位等方面揭示其内涵而已。在此,不拟详论。

马骏驹、刘卉:《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》,载《法学评论》2002年第1期,第30-31页。


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