对于人格权,有人认为,人格权基本上是消极防御权,其主要功能在于防范他人对人格的侵犯。笔者在此不拟详论该观点在多大意义上是可信赖的,但至少其在一定程度上正确揭示出人格权在实证法上的存在形式与具体适用样态。人格权的保护,主要仰赖于侵权行为法规则,此基本上是各国共同的制度安排,因此,不同的侵权行为规则保护机制则很可能对一般人格权的确立与否产生重要的影响。
在德国法上,关于一般人格权的争论,首先主要是围绕着是否承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利,从而使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外,内在的、精神的人格也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般性条款予以保护了。[40]此显然与《德国民法典》所确立的侵权行为类型构成很有关系,因为依《德国民法典》第823、826条的规定[41],一般人格权不属于第823条第1款中的“其他权利”,则对其救济只能诉诸于第823条第2款规定的“违反保护他人之法律”的侵权类型与第826条的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”的侵权类型,而这两种侵权行为类型中所设定的形式要件与主观要件的要求显然对于人格权的保护殊为不力,于此,一般人格权的承认与否攸关人格权保护的实现。而在法国与日本,情况有很大的不同,在关于由自己的行为造成损害的侵权行为场合,人们在解释《法国民法典》第1382条与《日本民法典》第709条时一般认为,二者的保护同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”,而基于一般人格权内容与范围的不确定性,其在实践中应保护与否及受保护的详细内容尚须与其他权利与自由相权衡,因此,并不存在作为认定损害赔偿的前提而承认一般人格权的实益。[42]这确实是一般人格权制度于实证法上确立在制度层面上存在的问题,而其同时亦构成我国学者在探讨一般人格权问题所不能不应对的问题之一。因为,迄今为止,我们并没有在实证法上确立类似于德国民法的侵权行为类型构成,而理论界亦多有认为,侵权行为法,不仅在于权利的保护,其亦保护未上升为权利的诸多法益。确实,诚如Yzguierdo Tolsada所说,欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的,因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。[43]在此,该问题的纵深讨论涉及对“权利的本质”,尤其是“权利与利益的关系”的认识。
康德在谈及权利的定义时写道:“问一位法学家‘什么是权利?’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理?’同样使他感到为难。”对于权利本质的探讨,西方学者付出了极大的努力,但“西方学界对权利含义的解释不仅莫衷一是,在方法上也是纷繁杂乱的。”[44]在此,我们必须认识到,对权利本质的解释只是种种不同的理论模型而已,其生命力并不取决于各自的“真实”程度,而取决于它们在面对现实时解释力的大小。[45]因故,“纵使没有一种假说可以完全证实,但是如果发现在使每种假说都能自圆其说并且能符合已知事实时所能包含的东西,这里面也就有着一种真正的知识了”。[46]所以,对上述问题的讨论,将主要立基于对权利与利益关系的分析阐述中去寻求对一般人格权在实在法上承认与否的论证支持。
关于权利与利益,皮文睿在其文中主张,权利在性质上是伦理主义的,而利益是结果主义或功利主义的。因而权利从两个方面来看都优先于利益,即权利制约利益和权利不是以功利或社会效果为基础,而是以其与利益无关的正当性演化的道德原则为基础。[47]但作者在文中未对其观点作论证,因此笔者尚无从确知也无力亲自去确证这种视权利区别且高于利益的多少诉诸于直觉,而立基于自由主义意识形态之上的论点具有多强的说服力,但诚如作者所言:“虽然实践中权利和利益之间肯定有某些调和,但是它们之间的区别在概念上仍是必要的,在实践中仍是重要的。从概念上来说,除非权利具有使其区别于利益的某种特殊的地位,否则权利将仅仅是文字,如德沃金提出,如果没有权利,就会以微不足道的理由而证明侵犯权利的行为合法,那么权利则不再具有任何道德、法律或政治利益。”[48]确实如此,权利不应被等同于利益,否则将难以解释清楚为何诸多实在法会去规定或确认诸多个人权利,而其逻辑起点应在于肯认权利具有高于利益的价值或说是位阶。否则,如果在耶林的意义上说,权利的本质是为利益,此观点难以说明作为事实的利益何以能转变为规范意义上的权利。或者如人们所努力的,在利益说与法力说结合的基础上,将权利理解为受法律保护的利益,此视角仍难以说明为何要将某些利益而不是另外一些利益规定为权利,而最终的判断如果不是立法者的恣意,则仍需要诉诸于某种多少带有共识性的价值权衡。而若采此解释途径,则意味着权利应具有高于利益的价值位阶。在此,权利应“是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物”。[49]关于权利的语言是一种特别有力的表达方式,它表达的是尊重个人,尊重他的尊严和价值,以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。[50]在此,权利显然具有一定的伦理内涵,利益不是权利,而只是权利实现的目的或目的之一。以此立论为基础,引导我们去进一步论证将“一般人格权”作为权利规定于实在法上的可欲性。
如前所述,人格权是为自然权利。这些权利虽然由法律加以限定,但却不根源于法律,而是先于法律的存在,其深层渊源应在于人性本身。人格权表达的是对人的根本权利和人的基本价值的尊重。所以说,如果关于权利的论述表明对人的道德自主所有的深刻认识,权利应具有内在的伦理内涵,则其伦理性应在人格权中表现得最为充分。当今世界,人们日益重视对人权的保护,各国宪法基本法大多规定有对于人格与人格权的尊重和保护,这是在人性反思之后对于人的价值与尊严的进一步彰显,其规定于基本法中表达的是一种价值秩序、价值系统。该价值系统指引及控制具体法律规定与法律裁判中各项变异因素以使其符合公平正义。而如前文分析,一般人格权于民法中的存在可谓对于前述价值宣示的具体衔接、落实与表达,是在中等抽象的程度上促使对人格尊重与保护按照社会接受的价值系统前进而不失于僵化。从这个意义上讲,一般人格权于民法中的确认,首先在于我们主张,利益并不等同于权利,人格权不应是或不仅仅是某种利益,其应具有高于利益的价值位阶,在此表现了对于人性的深刻解读。因此,“一般人格权”以权利的形态规定于民法实证法,而不仅仅视人格权为一般利益,并通过侵权行为法的具体判断适用,或许更足以彰显对人格权价值的认识与对人的尊重,更鲜明体现私法对于个人的终极关怀,尽管这样的辩论更具理论色彩,而略偏于法律的实用面向。与此主张相对应,人格权既为自然权利而具有其内在的伦理内涵,则其系以其伦理价值、道德属性来自论其正当性,而不是简单的与利益相比较的功利标准去决定其应受保护的地位。因此,在具体的裁判适用中,对于一般人格权的保护与否应仅需与特别重要的公共利益及其他基本权利与自由相权衡,相反,不能简单的以所谓公共利益或个人一般利益去否弃人格权的价值地位。[51]另一方面,一般人格权本身不是作为具体人格权的抽象,而主要是作为具体人格权的补充而提出的,如前文分析所得,一般人格权的提出本身就是法实证主义与自然法学在实证法上融合的表现,其本身作为衔接、落实
宪法价值系统的中等抽象程度上的价值原则,意味着其任务在于控制和指引加诸于法官身上的于一定价值秩序内的解释、“造法”的裁判行为,使伴随于法解释的价值判断、评价正当化,而不失之于法官的恣意与好恶,以尽可能确保法律的合理性控制。从这个层面上讲,在实在法上以权利形态确认“一般人格权”仍具有其一定的意义。而在具体立法例上,瑞士的相关规定很是值得我们关注。一般认为,《瑞士民法典》第28条第12项[52]首先规定了自然人的人格权概括性保护条款,[53]而根据《瑞士债法典》第41条的规定,[54]可知其侵权之债保护并不限于权利,而应及于一般利益。所以,这样的立法例或可为一般人格权于实在法中的确认提供一份支持。