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认真对待私力救济

  有必要说明一点,在考证官方对待私力救济的态度时,本文较多地引用了国家对复仇的评判,即国家对私力救济的态度主要通过复仇作为考察样本。这涉及历史的“记忆”问题。因为小事往往为历史所“遗忘”,通常只有重大事件才可能大浪淘沙成为历史,部分的复仇杀人之事便是这样。但有一点可以推断,杀人虽可能源于不共戴天之仇,但多数起因于户婚田土钱债之民间细故:一方追债,他方耍赖;一方索赔,他方拒绝;一方悔婚,他方要求返还彩礼;一方侵权,他方抵抗;或诱拐通奸,激起争执,等等。起因之中常常涉及当事人为维护民事权利的私力救济,只是冲突激化且因一定的偶然性才会转化为历史记忆中的“复仇”。因此,通过国家对复仇态度的梳理,既有助于直接判断国家对私力救济极端形式的复仇之态度,也能够使官方对私力救济的态度有所放大而更容易把握,还可推及非激烈形式的私力救济。加上有关自卫和自助行为的辅助资料,基本上可以把握官方对待私力救济的态度。
  四、私力救济研究的学术重述
  禁止私力救济原则就法学理论而言,可追溯至法律实证主义。法律实证主义相信“法律就是法律”,认为实定法即国家制订的法律规范才是法,把法律和正义视为主权者的命令,不论内容如何社会皆须遵守,注重法律与道德的分离,强调法律规则本身的权威,轻视社会和民间自治,因而对待私力救济考虑的是如何控制的问题。法律实证主义在西方国家比较长期地占据了法学思想的主流,代表人物有奥斯丁、凯尔森、哈特等。法律实证主义观念存在于苏联,并在革命背景和意识形态的影响下逐渐变型,发展为马克思主义法学,强调国家对法律和权力的绝对垄断,社会和民间被排斥到无足轻重的边缘,这种思潮传到我国并占据绝对主导地位。1949年新中国成立后废除旧法,代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策,一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论均遭强烈批判和系统改造。国家对法律的垄断在我国还有政治传统(如等级森严的官僚制)、法律传统(如因袭大陆法传统,更强调法律与国家权力的联系)等多方面的影响。纳粹德国的暴行被堂而皇之地披上法律盛装,将法律实证主义的缺陷推向极致,对它的批判开始受到重视,并出现了哈特与富勒的世纪之争。新自然法学、法社会学、法人类学、法经济学等流派对私力救济的态度有所改变。
  国家对待私力救济的态度也与意识形态相关。长期以来古典自由主义者基本上认为法律的作用是有限的,反对法律中心主义,推崇个人自治。有限政府的观念自然引伸出国家权力的有限性,国家不应过分垄断纠纷解决等社会事务。部分自由主义者主张“最小国家”,政府作用仅限于消极地保护个人权利,扮演所谓“守夜人”的角色。他们相信,无需法律的秩序不但存在,而且运作良好。
  就我所掌握的资料而言,国内外很少有关于私力救济的专门研究,更谈不上理论论争和对话。最早以Self-help为题的著作,是英国维多利亚时代道德家塞缪尔•斯迈尔斯(Samuel Smiles,1859)。法学界对私力救济普遍持轻视态度,有些文献轻描淡写地提及这一概念。国外直接以私力救济为研究对象的也少见,日本学者明石三郎(1978)著有《自力救济的研究》一书, 但该书及其他法学领域内有限的研究多属传统的规范研究,以书本上的法为中心,难以清楚地认识基本上属于法外的私力救济。在英美法中,“直至今天仍没有把私力救济作为一个统一的主题加以探讨,虽然有迹象表明这种情况正在改变。”(Taylor, 1998:841-907;又如Brandon et al.,1984:845; Rubin,1997:11,36-41)
  具体到部门法领域,主流研究长期以来以自卫行为(正当防卫和紧急避险)等传统的法学问题为重心。民法学界对自助行为有所论及,在研究禁止权利滥用原则时对私力救济有附带的议论;刑法学界对自救行为偶有关注,但更强调对非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等犯罪的刑事制裁而打击私力救济;宪法和政治学对自卫和自决权有些探讨;国际法学对私力救济、报复、武力使用和战争法,国际经济法学对国际贸易中的报复有所讨论;在诉讼法领域,私力救济通常被视为纠纷解决史中一个遥远的阶段而点到为止,并遭到了强烈批判;民事诉讼法领域有关和解、调解、非诉讼纠纷解决机制(如范愉,2000:572-599)的研究较多,但几乎没有人把这些与私力救济联系起来;就刑事诉讼法而言,刑讯逼供涉及私刑、辩诉交易、刑事和解等也与私力救济相关,研究者同样没有从私力救济的视角对此加以分析。近十几年来,一些私人执法现象引起广泛关注,如民间收债、私人侦探、商场搜身、民工自杀式讨薪、交通事故的“私了”、私人通缉令等,但相关讨论几乎全是浅尝辄止的公众舆论。总之,私力救济长期以来被视为一个不重要的边缘性话题,且现有分析基本上局限在部门法各自的领地中,很少相互比较并放在统一的框架下讨论,更不用说上升到法理学视角观察或者尝试跨学科研究进路了,实证角度的探讨也几乎完全付之阙如。


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