私力救济不仅是早期社会主导性的纠纷解决方式,也广泛存在于现代社会之中。且不论交涉这种和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行(布莱克,2002:82)。 英国1997-1998年一项实证研究(Genn ,1999)表明,个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。美国亦有类似特征, 私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应(Brandon et al,1984:845, 850,882)。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此,何况以“厌讼”文化自居的中国,更不用说日本的诉讼利用率 了。在日本,“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”(小岛武司,1999)俄罗斯的商人也不愿利用法院(Hay & Shleifer,1998)。事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,许多纠纷为法院拒之门外。而且,私力救济对权利的保障与公力救济相比,在一些情形下还更加直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。
虽被视为不文明、落后的纠纷解决方式,却在文明国家存在、为文明人及文明机构利用了几千年,且在文明日益发达的今天,许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义,私力救济的作用不可忽视。私力救济不但现今广泛存在,未来仍将持续。按照马列经典作家的论述,在人类发展最高阶段共产主义社会,国家和法律将消亡,纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此,自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。私力救济的边缘化在很大程度上来自忽视和误解,有必要认真对待私力救济。
三、禁止私力救济:一个法律原则的反思
(一)外国
公力救济的正统化肇始于国家的产生,但对私力救济的原则性禁止,则是公权力发展到相当阶段的结果。成文法禁止私力救济可追溯至古罗马,《关于胁迫的优里亚法》规定,凡以胁迫方法对义务人行使权利的应受公法处罚;玛尔库斯•奥列里乌斯帝规定,凡债权人自动夺取债权应受处罚,即便未使用强暴胁迫方法;狄奥多西二世又规定,凡所有人自动以武力取回所有物,丧失所有权(周枬等,1983:331)。但直至中世纪,私力救济依然是法律实施的标准手段(Rubin, 1997:11) 。12、13世纪,抑制暴力型私力救济的需求日益强烈。1260年法国国王圣路易颁布法令禁止决斗(泰格、利维,1996:153)。英国亨利二世推行司法改革,禁止私力救济。但当时法律不仅微弱而难以制止暴力泛滥,而且法律十分粗糙,以至不可能把社会潜在许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来,私力救济因此被看作“法律的敌人,对国王及其法庭的藐视”(Pollock & Maitland, 1968:169,574),从而在早期以强硬话语禁止一切私力救济便成为制止有害行动最有效的手段。这大致可视为禁止私力救济原则的由来。
但禁止私力救济并不表明私力救济不被实行,就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒,私力救济依然司空见惯。而尽管公权力强化更容易导致国家对法律的垄断,但禁止私力救济与公权力的强化并非直接、简单的对应关系。例如,大陆法系与英美法系国家,尽管公权力同样发达,但两者对待私力救济的态度就有较大的差别:大陆法原则上禁止私力救济,法律另有规定者除外;英美法基本上与此相对,大致以承认私力救济为原则,但法律又具体设置禁止私力救济之情形、许可私力救济之条件等(田中英夫、竹内昭夫,2002:276)。有人提出,在欧陆法中,因历史传统“法律总是同国家权力联系的,强调法律是主权者的意志,强调国家垄断”。 这也与大陆法强调成文法、普通法立足于司法经验等区别相关联,普通法国家尽管也拒绝私人武力,但以司法为中心的经验主义法治通过法官个案裁判更多地容纳了符合公平正义的私力救济的具体情景,因为即便使用强力但只要满足正当程序的要求就有可能被法官视为正当。而大陆法,比如日本法,就固守一种“法之实现为治者之事”的理念,“法是统治者为统治国民而使用的工具,法的实施是由治者‘垄断’的,而受治者所能够做的仅是向治者寻求救济和庇护,法院也只是治者为治理国民而纠正‘不正’、将国民从不正之中拯救出来并施与救济的机构。”(田中英夫、竹内昭夫,2000:386)不过,大陆法原则上禁止私力救济的基本立场“绝对不是在近代法基本前提下推导出的唯一的理论归结。它所暴露的是对法之实现中私人作用的轻视”(田中英夫、竹内昭夫,2002:276-277)。
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