十四、非流通股股东的一致同意问题
中国证监会《
关于做好第二批上市公司股权分置改革试点工作有关问题的通知》中要求保荐机构的推荐材料中包括“非流通股股东一致同意参加改革的协议”，上海证券交易所、深圳证券交易所和
中国证券登记结算有限责任公司《上市公司股权分置改革试点业务操作指引》中也把“非流通股股东同意股权分置改革方案的文件和持股证明”作为试点上市公司股权分置改革方案经临时股东大会表决通过后，向证券交易所申请确认其股份变动的合规性时应当提交的文件之一。根据上述有关规定，上市公司进行股权分置改革试点，必须取得非流通股股东的一致同意。我们理解上述规定的依据是民法的“私权自治”原则，即民事主体对其所享有的私权利，除非其明确表示让与或由有关司法机关强制执行，其它任何单位和个人无权进行处分。但是，实践中一些上市公司反映，由于存在以下两种情况，其股权分置改革方案很难取得非流通股股东的一致同意：
（1）一些上市公司股权非常分散，非流通股股东众多（以深市为例，非流通股东人数在50人以上的公司有76家，其中ST昌源非流通股东人数多达842人，详见附件），取得全体非流通股股东同意难度极大；还有一些上市公司，因个别非流通股股东坚持不同意股权改革方案，致使全体非流通股东难以达成一致。
（2）一些上市公司的部分非流通股股东，因历史原因已无法联系上，有的甚至已经被注销或吊销，无法就股权分置改革方案发表意见。
上述两种情况的存在，将会阻碍和延缓我国上市公司股权分置改革的进度，有必要在现有法律、法规的框架内，采取灵活变通的方式予以解决。为此，我们提出以下建议：
1、规定股权分置改革方案，经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过即可实施。股权分置改革属于公司事务，因而对方案本身，只需按《
关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》规定的程序在临时股东大会上表决通过即可，无需取得所有股东的一致同意。
2、对不同意股权分置改革方案的非流通股股东（以下简称异议股东），采取以下三种方式解决：
（1）由控股股东自愿代异议股东向流通股东支付对价，异议股东所持股份取得流通权；
（2）由控股股东以一公平价格收购异议股东所持股份。对因此触发要约收购义务的，予以豁免；
（3）异议股东行使异议股东股份收买请求权，由上市公司将异议股东所持股份以一公平价格予以全部回购并注销。
异议股东股份收买请求权源于美国判例法的估价权(appraisal rights)，是指公司股东大会做出对股东利益关系有重大影响的决议如发生兼并、章程重大变更、重大资产变动时，对股东大会决议持反对意见的异议股东可请求公司或多数股东以公正价格收买其股份。该制度因其合理性被加拿大、日本、韩国、我国台湾地区等立法借鉴，予以规定。该项权利为股东退出公司提供了一项选择，较好地保护了小股东的权利。
我国《
公司法》第
一百四十九条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。”
由此可见，由上市公司将异议股东所持股份以一公平价格予以全部回购并注销在法律上是可行的。
对上述三种方式均不能解决的，则对该部分非流通股单独处理，不适用股权分置改革方案，不能取得流通权。今后该股东如需出让其股份，一般只能通过公司回购注销股份的方式解决。
3、对难以取得联系的非流通股股东，首先要求上市公司在三大证券报发布催示公告，催促上述股东或依法承接已注销或吊销上述股东所持股份的主体尽快与上市公司联系，协商有关股权分置改革事宜。对通过催告仍然无法取得联系的非流通股股东，采取以下方式处理：
（1）由控股股东自愿代上述无法取得联系的股东向流通股东支付对价，该部分股份取得流通权；
（2）控股股东不愿代其支付对价的，对该部分股份暂予以锁定，股权分置改革方案实施后，该部分股份不能取得流通权；同时，要求上市公司按一定的公平价格准备回购该部分股份所需的资金，将来该股东要求转让股份时，由上市公司予以回购并注销。
十五、非流通股股东履行其承诺问题
（一）非流通股股东承诺的种类
非流通股股东的承诺主要有以下几种类型：
1、非流通股股东承诺延长禁售期，并辅以流通底价限制。例如，华海药业控股股东承诺3年内不在每股20元的价格以下减持股票。
2、非流通股股东承诺股份追送。例如，金发科技第一大股东袁志敏承诺，若公司２００５年度实现扣除非经常性损益后净利润较２００４年度增长低于３０％，或公司２００５年度财务报告被出具非标准审计报告，愿意将本次支付对价后所持股份数２０％，在公司年报披露后１个月内按比例无偿分送给无限售条件的流通股股东。
3、非流通股股东承诺股价低于承诺价格差额补足。七匹狼大股东七匹狼集团承诺，在公司股改方案通过后２个月内，如果公司Ａ股首次出现连续２０个交易日中累计有１０个交易日的收盘价格低于５元／股时，控股股东七匹狼集团将按不受流通限制的流通股份２０％的比例将"市场价格"与５元的差额部分以现金方式支付给公司现有非流通股股东以外的其他流通股股东。
4、非流通股股东承诺若股价下跌至一定水平则增持公司股票。例如，宝钢股份大股东承诺，在方案通过后2个月内，若公司股价低于4.53元，将投入不超过20亿资金增持流通股。
5、非流通股股东承诺上市公司股改后每年的利润分配比例。例如，上港集箱大股东上海国际港务(集团)公司承诺将在上港集箱股东大会上提议,公司今后每年的利润分配比例将不低于当年实现的可分配利润的50%。
6、控股股东承诺持股比例。例如，长江电力大股东承诺在2015年之前持股比例不低于55%。
7、控股股东承诺在未来某一时间段内以某一固定价格收购流通股东持有的股份。例如，农产品第一大股东的实际控制人深圳市国资委承诺，在农产品股权分置改革方案实施之日起的第十二个月的最后五个交易日内，所有流通股股东有权以人民币4.25元/股（该价格将在公司实施现金分红、送股及公积金转增股本时作相应调整）的价格将股票出售给深圳市国资委。与前6种承诺不同的是，深圳市国资委的上述承诺同时也是作为支付给流通股股东的对价。
此外，值得注意的是，在上述试点公司的改革方案中，还存在着非流通股股东同时作出多种承诺的现象。例如七匹狼大股东同时作出股份锁定日期、承诺减持最低价及持股数量、股价低于承诺价格差额补足、股份追送等四种承诺；中化国际非流通股东同时作出了三种承诺；浙江龙盛、风神股份、亨通光电、华海药业、天威保变、卧龙科技、农产品、吉林敖东、中捷股份、苏宁电器和苏泊尔等公司的非流通股东则同时做出两种承诺。
(二)非流通股股东承诺的法律效力问题
目前，对于非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺是否具有法律效力问题，众说纷纭，莫衷一是。目前，法学理论界和实务界主要有以下三种观点：
1、无效说。持无效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺没有法律效力。
2、法律文件说。法律文件说者认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力。
3、有效说。有效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺只要不违反法律或者社会公共利益，就是有效的，非流通股股东就应该严格履行其承诺。
我们同意第三种观点即有效说，主要理由如下：
1、我国《
民法通则》第
五十四条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。民事法律行为又可分为单方法律行为和双方法律行为。所谓单方法律行为，是基于当事人一方的意思表示而成立的法律行为，即这种法律行为仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示，便可成立的法律行为。双方法律行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为。该项法律行为的成立不仅需要双方当事人进行意思表示，而且双方的意思表示还必须一致。双方法律行为是合意行为，如买卖合同等。目前，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺即属于单方法律行为。
2、《
民法通则》第
五十五条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一) 行为人具有相应的民事行为能力；(二) 意思表示真实；(三) 不违反法律或者社会公共利益”。在股权分置改革中，做出承诺的非流通股股东具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且做出的承诺不违反法律或者社会公共利益。因此，我们认为，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺为合法有效的民事法律行为。
3、《
民法通则》第
五十七条规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”。据此，我们认为，作为单方民事法律行为的非流通股股东的承诺，从成立时（非流通股股东出具正式的承诺函之日）起就具有法律约束力，并不象法律文件说所提出的“未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力”。此外，非流通股股东非依法律规定或者取得流通股股东同意，不得擅自变更或者解除其承诺。
