2、立法动向
《
公司法》修订草案（可望于今年年底通过）将现行《
公司法》第
一百四十九条修改为：“公司存在下列情形之一的，经股东大会决议，可以收购本公司股票：（一）减少公司资本；（二）与持有本公司股票的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东对于股东会或股东大会做出的公司合并、分立决议持异议的。公司依照前款第（一）（二）项规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。公司依照前款第（三）项规定收购的本公司的股票不得超过已发行股份总额的5％”。也就是说，《
公司法》修订草案通过之后，用来激励的股份可由上市公司支付。
此外，由中国证监会、国资委、财政部联合草拟的《上市公司股权激励规范意见》，也做了类似的规定。
（三）股权激励中的税收法律问题
目前，有关股权激励的税收问题的规章主要有以下三个，一是国家税务总局1998年1月20日发布的《关于
个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》，二是国家税务总局2000年3月17日发布的《关于
在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》，三是财政部、国家税务总局2005年3月28日发布并于7月1日起实施的《
关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》。
1、关于股票期权所得性质认定问题
国家税务总局1998年1月20日发布的《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题》规定，在中国负有纳税义务的个人(包括在中国境内有住所和无住所个人)认购股票等有价证券，因其受雇期间的表现或业绩，从其雇主以不同形式取得的折扣或补贴(指雇员实际支付的股票等有价证券的认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额)，属于该个人因受雇而取得的工资、薪金所得，应在雇员实际认购股票等有价证券时，按照《
中华人民共和国个人所得税法》(以下称税法)及其实施条例和其他有关规定计算缴纳个人所得税。由此可见，股权分置改革中的管理层的股票期权所得应依法缴纳个人所得税。
2、在中国境内无住所个人的股票期权所得纳税问题
根据国家税务总局2000年3月17日发布的《关于
在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》规定，在中国境内无住所的个人在华工作期间或离华后以折扣认购股票等有价证券形式取得工资薪金所得，仍应依照劳务发生地原则判定其来源地及纳税义务。上述个人来华后以折扣认购股票等形式收到的工资薪金性质所得，凡能够提供雇佣单位有关工资制度及折扣认购有价证券办法，证明上述所得含有属于该个人来华之前工作所得的，可仅就其中属于在华工作期间的所得征收个人所得税。
与此相应，上述个人停止在华履约或执行职务离境后收到的属于在华工作期间的所得，也应确定为来源于我国的所得，但该项工资薪金性质所得未在中国境内的企业或机构、场所负担的，可免予扣缴个人所得税。
3、具体征税规则
2005年7月1日起实施的《
关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第
二条对股票期权所得的具体征税规则做了明确规定：
（1）员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。
（2）员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
（3）员工行权日所在期间的工资薪金所得，应按下列公式计算工资薪金应纳税所得额：股票期权形式的工资薪金应纳税所得额＝（行权股票的每股市场价-员工取得该股票期权支付的每股施权价）×股票数量
4、扣缴义务人及资料报送。
《
关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第
五条规定了扣缴义务人及资料报送。
（1）扣缴义务人。实施股票期权计划的境内企业为个人所得税的扣缴义务人，应按税法规定履行代扣代缴个人所得税的义务。
（2）资料报送。实施股票期权计划的境内企业，应在股票期权计划实施之前，将企业的股票期权计划或实施方案、股票期权协议书、授权通知书等资料报送主管税务机关；应在员工行权之前，将股票期权行权通知书和行权调整通知书等资料报送主管税务机关。此外，扣缴义务人和自行申报纳税的个人在申报纳税或代扣代缴税款时，应在税法规定的纳税申报期限内，将个人接受或转让的股票期权以及认购的股票情况（包括种类、数量、施权价格、行权价格、市场价格、转让价格等）报送主管税务机关。
（四）几点建议
1、建议中国证监会等监管机构尽快发布《上市公司股权激励规范意见》，对股权激励计划的定义、规模、期限、费用、价格确定、股票来源、实施程序、信息披露、监管和处罚等方面做出明确的规定，以改变目前股权分置改革中股权激励无法可依、比较混乱的局面。
2、目前，拟实施股权激励计划的七家公司的股权分置改革方案中均未对股权激励中的税收问题作出说明和安排。因此，建议拟实施股权激励计划的上市公司严格按照财政部、国家税务总局发布的上述三个
《通知》的规定，向税务机关履行资料报送义务和代扣代缴管理层股票期权所得个人所得税的义务。
3、作为国有上市公司的中化国际和中信证券，方案中均涉及将国有股份作为股权激励的股票来源，且该部分股票并不属于为解决股权分置而向流通股股东支付的对价部分。因此，建议类似中化国际和中信证券的国有上市公司在实施股权激励计划之前，应将股权激励计划与股权分置改革方案一起上报国资委审批，获得批准后方可实施股权激励计划。
4、因用来激励的非流通股股份获得流通权后有一年的法定锁定期，有的还有额外承诺锁定期。在上述锁定期限内，用来激励的非流通股股不能上市交易和转让。因此建议上市公司在设计股权激励计划时，将管理层行权的时间设定在法定锁定期和额外承诺锁定期之后。
十三、机构投资者参与表决的相关问题
当前股权分置改革试点中，证券投资基金、QFII等机构投资者在参与表决尤其是分类表决中发挥了极其重要的作用。例如，截至2005年6月30日，共有191只证券投资基金正式运作，净值总额合计4261．95亿元，占整个深沪股市流通市值的40％多。因此，有必要对机构投资者参与表决的有关法律问题予以厘清。
（一）证券投资基金参与表决的有关问题
1、基金管理公司代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行表决的合法性问题
对于基金管理公司是否有权代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行投票表决问题，目前社会上存在着不同的看法。例如，在上海市法学会、上海市律师协会于2005年6月下旬共同主办的股权分置法律问题研讨会上，有学者就提出，基金公司代行基金份额持有人的权利，作为流通股股东代表对上市公司股权分置议案进行表决的法律依据不充分。股评人士张卫星更是在《中国经济时报》撰文提出，基金公司参加股东大会，对试点公司股权分置改革方案进行投票表决不具有合法性。
从民法法理学的角度而言，考量某一民事主体是否有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利，首先看法律是否有授权，如果法律没有授权，则看被代表人是否授权。质言之，如果法律已经明确授权某位民事主体有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利，则无须再取得被代表人的授权。
我们认为，基金管理公司代表基金份额持有人以流通股东的身份，对股权分置改革方案进行投票表决，是经法律授权的，具有充分的法律依据。主要理由如下：
（1）《
证券投资基金法》第
二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《
中华人民共和国信托法》、《
中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。由此可见，《
证券投资基金法》规定了证券投资基金的法律性质为信托，所以应适用《
信托法》的有关规定。《
信托法》第
二条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”；第
三十条规定：“受托人应当自己处理信托事务…”。因此，我们认为，基金管理公司作为基金资产的受托人，以自己名义，亲自处理信托事务，是法律授予的权利，也是法定的职责，而参加股东大会投票表决是处理信托事务的具体方式。
