2、由外商投资股份有限公司在A股市场上市而形成的外资法人股
自深圳、上海证券交易所在1990年12月相继成立以来，我国在相当长的一段时间内不允许外商投资企业在境内A股市场发行上市。
为了推动境内股票市场的健康发展，规范外商投资股份有限公司上市发行股票和外商投资企业进入股票市场的行为，2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合颁发了《
关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，明确规定外商投资股份有限公司可以在境内A股市场发行上市，同时，《若干意见》对外商投资股份有限公司发行上市的条件和程序进行了明确规范。
2004年5月11日，宁波东睦发行的4500万股A股股票在上海证券交易所上市，从而成为第一家在国内上市的外商投资股份有限公司，其中日本国睦特殊金属工业株式会社持有公司36.52%的外资法人股。此后，浙江国祥制冷、中捷股份、永新股份、伟星股份、成霖股份等外商投资股份有限公司相继在上海主板或深圳中小企业板上市。
（二）解决外资法人股问题的若干建议
目前，我国含外资法人股的上市公司中，又可以分为纯A股公司、纯B股公司、同时发行A、 B股公司三类。
中国证监会2000年9月1日发布的《
关于境内上市外资股（B股）公司非上市外资股上市流通问题的通知》（以下简称
《通知》）规定，“经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通”。同时，原外经贸部、中国证监会于2001年11月5日联合发布的《
关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第
三条规定：“含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案。”。此外，原外经贸部于2002年8月16日发布的《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》第一条规定，“允许含有B股的外商投资股份有限公司非上市外资股转在B股市场上流通（以下简称非上市外资股转B股流通）。非上市外资股转B股流通必须严格按照外经贸部和中国证监会2001年10月8日发布的《
关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）执行，不得越权审批”。
根据上述中国证监会和原外经贸部的规定，B股公司非上市外资股经过一定的审批程序可以上市流通，且在上市流通时不需要向B股流通股股东支付对价。目前大部分符合条件的B股公司的外资非流通股都已申请并获准流通。以深交所为例，该所14家纯B股公司中的境外非流通股份，除3家公司约7.18亿股尚未流通，42家A、B股公司中仅余4家公司约2.87亿股尚未流通，其余均已实现流通。
因此，在政策上，纯B股公司和同时发行A、 B股公司的外资法人股已不存在股权分置的问题；只有纯A股公司中的外资法人股需要解决股权分置问题。
根据WIND资讯统计, 沪深两市存在外资法人股的纯A股上市公司共有89家。其中,福耀玻璃和中农资源分别由境外法人持股38.90%和0.14%,成为89家中外资持股比例最高和最低的公司。因此，如何有效解决上市公司股权分置改革中的外资法人股问题，显得尤为紧迫和重要。为此，我们提出以下几方面的建议。
1、在经商务部批准的前提下，外资法人股（非流通股）股东向A股流通股股东支付对价后，其所持股份取得流通权，成为有限售期的A股流通股。
从我国现有法律、法规来看，没有对外资法人股在A股市场上流通做出禁止性规定。唯一可能存在法律障碍的是《
证券法》第
138条的规定：“证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分帐管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”。根据该条规定，外资法人股东进入A股市场，必须开立A股证券账户，但开立A股证券账户须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件，外资法人股东显然没有。
然而，我们认为，在经商务部批准的前提下，外资法人股通过股权分置改革在A股市场上流通是可行的：
首先，目前含外资法人股的纯A股上市公司（如成霖股份）中，外资法人股股东均已在登记公司开立A股证券账户，实际上早已突破《
证券法》第
138条的规定，股权分置改革方案实施后，外资法人股股东不需要新开A股证券账户。
其次，可望于年底通过的《
证券法》（修订草案）已将《
证券法》第
138条中“客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”的规定删除。
2、股权分置改革方案实施后，原外资法人股股东不得通过其A股证券账户买进A股流通股；在法定承诺限售期和额外承诺限售期内，不得转让或上市交易其所持有的股份（原外资法人股）。
3、在法定承诺限售期和额外承诺限售期届满后，原外资法人股股东可以出售其所持有的股份。出售股份后有关外汇结售汇、汇出等应按照或参照《
结汇、售汇及付汇管理规定》、《
合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》、《
国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》等规定办理
4、为保持国内股市在人民币资本项目对外开放之前的稳定发展，原则上不允许外商收购已进行股权分置改革的上市公司的股份；确需收购的，应报中国证监会和商务部进行个案审批。依照《
外商投资产业指导目录》（2004年修订）禁止外商经营的产业，外商不得收购从事该产业的上市公司；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的上市公司被收购后，仍应由中方在上市公司中占控股或相对控股地位。
5、为防止外商借上市公司收购炒作境内上市公司股票，建议规定外商对已进行股权分置改革的上市公司收购完成后，在一年之内不得出售其所收购的股份；在前项禁售期期满后，出售数量占该上市公司股份总数的比例在十二个月内不超过百分之五，在二十四个月内不超过百分之十。同时，上述股份出售只能通过证券交易所的大宗交易系统进行。
6、目前，外资法人股股东须待股权分置改革方案经股东大会表决通过以后才能报请商务部批准，这样花费的时间很长，影响了股权分置改革的进度。例如，紫江企业在股东大会通过改革方案一个多月以后才获得商务部的批文。因此，建议参照国有股报批的程序，在股权分置改革方案经董事会通过以后，即由外资法人股（非流通股）股东向商务部报批。
7、建议证监会与商务部、国家外汇管理局进行协调，尽快共同制定有关外资法人股股权分置改革及改革后的流通等问题的详细规定。
十二、股权激励问题
在目前公布的第二批42家试点公司的股权分置改革方案中，共有7家公司拟实施股权激励，
随着股权分置改革的全面展开，越来越多的进行股权分置改革的上市公司将会采取实施股权激励，因此，有必要对其中的法律问题进行研究和探讨。
（一） MBO（管理层收购）与股权分置改革中的股权激励。
1、MBO与股权分置改革中的股权激励措施的区别。
目前，很多人将股权分置改革中的股权激励措施与MBO混为一谈，认为股权分置改革中的股权激励措施就是MBO。我们认为，上述观点是片面的，MBO与股权分置改革中的股权激励措施存在以下几方面的重大区别：
（1）MBO是指管理层收购上市公司的股权，其目的是取得对上市公司的控股权，而股权激励只是拿出上市公司的一小部分股权来对管理层和/或员工进行激励。
（2）目前MBO的最大问题是程序上不规范、不透明，甚至有暗箱操作行为。而股权分置改革中的股权激励计划，是公开透明的，不管是国资委、小股东，都可以充分讨论和沟通。
2、MBO的法律可行性
（1）非国有上市公司：目前法律没有禁止MBO的规定，也就是说，非国有上市公司可以进行MBO。
（2）国有上市公司：国资委、财政部2005年4月11日联合发布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》第三条规定，上市公司的国有股权不向管理层转让。由此可见，目前国有上市公司不能实施MBO。
（二）用来激励的股份来源及立法动向
1、目前，股权分置改革中用来激励的股份均由非流通股东支付，暂不能由上市公司支付。
《
公司法》第
149条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告”。因此，在目前的法律环境下，用来进行股权激励的股份还不能由上市公司支付。
为了绕开上述法律规定，目前股权分置改革中用来激励的股份均由非流通股东支付。例如：中信证券的方案中，中信证券全体非流通股股东按所持股份比例，以最近一期经审计的每股净资产作价，向拟定的激励对象提供3000万股股票，作为实行股权激励机制所需股票的来源。又如，中化国际的方案中，中化国际第一大股东拟向公司管理层发售管理层期权2000万份，每份认购价格0.5元，行权价格5元，行权成本为每股5.5元，并分阶段实施。
