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“相对合理主义”及其局限性(上)

   确认公理性准则,并不意味着忽视具体的法治所受的现实制约。也就是说不能忽视本土资源。因为我们承认法律文化多元以及法律是一种“地方性知识”。所谓法律文化多元,包括价值多元和技术多元。前者是指不同社会的人们对于不同法律价值的意义即轻重缓急的认识不同,由不同的价值等次排列,形成不同的价值体系;后者是指不同文化背景的社会共同体在面临社会问题的挑战时其应对方式与方法有所不同。而对于多元性的容纳,是因公理性的普适准则本身具有包容性及弹性(即执行的上限与下限)。比如说,符合现代诉讼原则的诉讼构造,有对抗制与非对抗制两种基本类型。有的国家由于在价值上偏重公民自由,在技术上认为双方争辩的方式更有利于查明案件真相,因此偏好对抗制;也有一些国家比较注意公民的安全利益,而在技术方法的把握上,认为法官直接调查更有利于防止误导,发现事实,因此偏好非对抗制的结构。这是公理性原则之下价值多元和技术多元的体现。不同国家的选择,应当说相当程度上受制于自身的文化等等属于“本土资源”的因素。
   然而,我们在这里应当注意论说的分寸。应当以谨慎的态度来对待本土资源。不能象鲁迅说的那样,明明是肌体上的脓疱,还自吹“红肿之处,艳若桃花;溃烂之时,美若乳酪”。还应当注意不能以多元性和基本原则的弹性来拒斥现代化。“必须谨慎地对待和具体地分析‘特色’问题”。“强调法的‘特色’也许是东方主义对西方文化普适化的一种拒斥,是可以理解在一定意义上也值得尊重的文化保守主义的体现。但在某些立场设置不当、分寸把握不当以及主体不明智不清醒的情况下,可能成为一种不甚恰当的,为一种无奈和落后进行辩护的借口。”例如,在刑事司法中,凡是带有所谓“特色”的制度,往往只具有一种相对的,甚至暂时的合理性,如过去的收容审查、免予起诉制度,现在还存在的劳教制度。以及三机关配合制约原则、检察机关监督审判的原则等中国刑事诉讼特有的原则。
   也正是对公理性原则的前提性确认以及对本土资源采取一种分析的而且十分谨慎的态度,使相对合理主义与所谓的“本土资源论”发生重要区别。众所周知,后者呈现出一种对普适性准则的怀疑态度以及对“本土资源”在法治上的积极意义比较肯定。
  
   二、 “相对合理主义”的方法论基础与司法改革所受的条件限制
   相对合理主义的在方法论上的基础上所谓“条件论”。大家熟悉一句马克思的话:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”应当说这就是条件论。季卫东先生曾称:“历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”这意味着历史只为那些具备运行条件的车辆发放通行证。我国过去的某些“跃进”、“改革”不仅收效甚微,而且适得其反,除了这些行动本身的合理性外,就是因为缺乏一种“条件论”认识。司法改革亦同,条件比制度更重要。应当看到,目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备。
   就中国的法治而论,突出问题是法治形式缺乏必要的支撑点。现代法治的基础和核心是一种多元主义。在多元主义的情况下,权力的归属具有可变性和概率性,为了公平的分配权力和调整各种利益关系,才必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范。就这个意义上,我国目前尚缺乏支撑现代法治的社会结构。正是由于大的体制背景和条件不同,就使得我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进。这里可以借用千叶正士的说法将其称为一种“变形虫式的思维方式”。即在一定时段以某种方式变通某些基本准则但却不藐视它的公理性权威,随着可能性的具备即进一步实行其普遍性要求。


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