四、笔者的结论是否意味着取消了想像竞合犯的概念
通说认为，所谓想像竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。对于想像竞合犯，按照“从一重处断原则”处理。想像竞合犯，属于实质的一罪。[5]（P189-191）但大陆法系
刑法理论认为，想像竞合犯，也称观念的竞合，属于科刑上一罪，即认为属于行为在构成要件的评价上被认为是数罪，但在科刑中只作为一罪处理的情况。[6]（P347-348）
关于想像竞合犯能否数罪并罚，日本学者小野清一郞提出所谓的“一星管二说”。认为，若自社会的观念而言，一个事实在法律上作双重的评价，并非不可能，例如一个行为在
刑法上评价为犯罪行为；另一方面。在民法上评价为不法行为，任何人不认为系属怪事。就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在
刑法上作双重的评价，然若无适当的构成要件可以评价一个行为时，则依两个构成要件以评价该行为，不仅可能，而且正当，故观念竞合系真正的犯罪竞合。[7]（P58）据储槐植教授介绍，美国刑法和
刑法理论中，没有想像竞合犯的概念。对于想像竞合的情形，如放火造成人员死亡，以放火罪和杀人罪数罪并罚。[8]（P152）
关于想像竞合犯，尽管国外有所谓的“一星管二说”和数罪并罚的主张和做法，但根据我国理论现状，认为想像竞合犯只有一个行为，只符合一个犯罪构成，属于实质的一罪，是为大多数学者所支持的。笔者本人也无意推翻否定，但同时认为，笔者的前述主张和想像竞合犯的理论和实践并非冲突。因为，通说认为开一枪打死一人打伤一人，属于典型的想像竞合犯，只能以一罪定罪处罚。这种开一抢的行为，无论从自然意义上，还是从刑法规范意义上，都很难认为有两个行为，故只能定一罪。笔者前述关于盗窃、走私的案例，显然与这种想像竞合犯的情形存在根本不同。也就是说，想像竞合犯情形下确实只有一个行为，而笔者前述案例中从规范的角度又确实可以也应该评价为两种以上的行为。彼此互不相干。
【参考文献】[1]张明楷.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社,2003.
[2]李海东.
刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社,1998.
