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一次走私或者盗窃性质不同的几种对象应当数罪并罚

  上述三个案例是定一罪还是定数罪? 或许不少人认为由于只有一个行为,属于想像竞合,只能以一重罪定罪并从重处罚。对于案例一主张属于想像竞合只定一罪的可能最多。对于案例三认为属于想像竞合,可能有人会有点犹豫。笔者的主张是应当数罪并罚。问题的关键在于上述案例中行为人的行为是认定为一行为还是数行为。
  从自然意义上说,甲由于只租用了一艘轮船,又是一次报关进境,确实只有一个行为,而丙租用了十二艘轮船,并且分十二次报关进境,可能会被认为是数个行为,乙的行为可能介于一行为和数行为之间。但是,自然行为论早已没有了支持者。所谓自然行为论,是认为行为是人的身体动静。[1](P148)自然行为论受到了如下指责:1、在不作为时,行为人根本没有任何举动;2、它把单纯的(未经法律评价的)神经与肌肉反映理解为行为人,过于缺乏作为评价对象的实质内容。比如,根据这一概念,李斯特1884年给诽谤罪定义为“符合构成要件的、违法并有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化”,这多少是有些“可笑”(罗克辛语)的。[2](P26)而社会行为论主张,刑法是一种社会统制手段,故具有社会意义的人的身体动静才是刑法中的行为。[3](P64)
  笔者认为,我们理解刑法中的行为显然只能从社会意义上,准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量,而不能停留在自然意义上理解。比如,我们不能从自然意义的角度认为,一刀剁掉被害人的一只胳膊,又一刀剁掉被害人的一条大腿,再一刀剁掉被害人的鼻子,行为人实施了三个行为,故构成三个故意伤害罪。也不能认为,行为人先一刀剁掉被害人的胳膊,再一刀刺进被害人的心脏致其死亡,行为人实施了两个行为,构成了故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名。从刑法规范意义上讲,上述第一种情形行为人的行为只应评价为一个伤害行为,第二种情形只应评价为一个杀人行为,故均应认为只有一个行为,只定一罪。
  回到上述走私犯罪案例,既然刑法根据对象性质的不同,设置为不同的罪名,说明从规范意义上讲,走私不同的对象,在刑法评价上是不同的。这与选择性罪名不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪属于选择性罪名,故行为人同时走私珍贵动物和珍贵动物制品时,只能认为是实施了一个行为,只构成一罪,是理所当然的。换句话说,如果立法者将走私犯罪也设置成一个选择性罪名,如规定“走私武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品的,处……”,则上述关于走私的三个案例无疑均应认为是一个行为,只应定一罪。既然立法者根据对象的不同,设置了一系列的走私罪名,我们就不应把它按照选择性罪名来对待,此其一。其二,上述三个案例中,从刑法规范意义上看,不应该认为有本质的不同。因此,笔者认为将上述三个案例均应根据对象的不同评价为数个行为,构成数罪,实行数罪并罚。否则,无论按哪一个罪名定罪,都会遗漏对走私其它对象的刑法评价。


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