微生物与微生物学方法能够获得
专利法的保护,反映了在科学技术迅速发展的背景下人工创造微生物已成为可能,将这些微生物利用到生产中已成为现实,因而法律有必要对发明人的这些创造性劳动予以保护。在经过了一段司法实践后,微生物的法律保护逐渐在一些国家和地区的立法中确立起来。
(四)基因与基因方法
基因是存在于生物体细胞染色体上拥有自体繁殖能力的遗传单位,该单位在染色体上占有一定位置而作直线排列。现代分子遗传学研究表明,基因是具有特定的核苷酸顺序的核酸分子中的一个片断,是储存特定遗传信息的功能单位。基因所涉及的问题主要包括以下几个方面:
1、基因本身的专利。由基因序列所携带的遗传信息的知识是关于自然界的信息,在性质上属于发现而非发明,因此不能获得专利。至于通过对特定的基因的克隆方法而分离出来的基因能否取得专利的问题,理论上却存在重大争议。反对给基因授予专利权的人认为,被分离出来的基因仍然是自然界中本来存在的东西,分离基因的方法可以取得专利权,但基因这种自然的东西不应取得专利权。
从实践来看,目前以美国为代表的一部分发达国家已开始用
专利法来保护基因。例如,美国联邦巡回法院1988年在InreO’Farrell一案中认为,从自然环境中被分离出来的基因已不处于自然存在的状态,是人类干预的结果,可以授予专利权。尽管有人提出分离出来的基因是发现而非发明,但美国专利与商标局认为,被分离出来的基因作为合成物或制成品符合授予专利权的条件,因为该DNA分子在天然状态中不会存在该被分离的形式;第二,人工合成制备的DNA符合授予专利权的资格,是因为它们的纯化的状态与天然存在的化合物不同。[11]
1998年7月6日,欧洲议会和理事会通过了《生物技术发明法律保护的指令》(以下简称生物技术保护指令),该指令于1998年7月30日生效。根据该生物技术保护指令第5条第1款的规定,处于形成和发展阶段的人的身体不能取得专利权,有关人体基本成分的发现,包括基因序列或基因序列的某一部分的发现,也不可取得专利权。因为
专利法保护的对象是发明而非发现,同时,该规定也可以避免对人权的限制,维护人的基本尊严。但是,根据第5条第2款的规定,脱离人体的或通过技术方法而产生的某种元素,包括基因序列或基因序列的某一部分,可以构成授予专利的发明,即使该元素的结构与一个自然界的结构完全相同。这是因为,脱离人体的或通过其他方法产生的基因是通过技术程序取得的,诸如通过确认、提纯、归类、体外复制等程序而得到,这些程序不会在自然界中产生而属于人们在实践中的干预活动。[12]所以,从理论上讲,脱离人体的基因也是技术的产物,符合授予专利权的条件,这些基因取得专利权的条件与其他技术取得专利权的条件一样,即应具有新颖性、创造性和实用性。
2、基因方法专利。基因方法通常包括基因的提取、改变、保存、携带、繁殖等方法,如将某基因从人身或动植物分离出来的方法,通过不产生内外毒素的生理菌---双歧杆菌,将某基因转导入人体的“转人体内皮抑素基因双歧杆菌的方法”,通过一种无害的感冒病毒的载体携带P53基因的方法,等等。[13]这些方法一般都属于非生物方法或微生物方法,因此在理论上属于可获得专利的方法。
3、基因方法所获得的产品。通过基因方法所获得的产品,如基因食品、基因药物等等,如果符合
专利法所要求的创造性、实用性和新颖性等实质条件,可以申请专利。
