保留事项以外的领域，行政是否可以主张共有立法权呢？一旦保留领域划定，摆在我们面前的有两种选择：一是让议会与行政共享；二是把剩余权全部给行政。两种选择都承认职权行政立法，区别是前者承认代议机构的优先权和否决权，后者限制代议机构介入。许多国家采取第一种方略，第二种办法是1958年法国宪法的创造。在法国，议会享有
宪法第
34条划定的权限，剩余的权力通过第
37条授予行政。这个办法实际上是对于法国现实的认可，它引进了一个新的法律优于法规，或者至少是法律与法规平等的原则***Mareel Waline,Avis et Debats,4th Session,31 July,1985,P.51.**。相反，中国
宪法没有设定人大禁入的事项，虽然人大实际上不一定有能力涉足某事项，但它保留通过法律取代行政立法的权力。
(三)行政自由裁量与合法性危机
“如果说立法是行政国的骨架，那么自由裁量——官员在其权限内在多种行为或不作为的方式中选择的自由——就是她的血肉***Peter H.Schuck,Foundations of Administrative Law,P.155.” Schuck**关于行政国权力分配的生动描述一点也不夸张，特别是针对中国的背景来看待时，因为中国授权的宽泛模糊与职权行政立法是非常典型的。在西方，两个规范性问题被激烈争论着：行政官员没有议员那样的民主责任怎么能行使如此大的立法权呢？在政策问题上的大量的行政自由裁量是否有损于法治？
在中国，行政立法应当看作建设社会主义法制的一个积极的步骤。过去一直是政策优于法，多于法，行政管理主要依政策办理。1970年代末开始的法制现代化是对党与政府、政策与法的关系的重构，也是对政府与公民的关系的重塑。行政立法就是在这个大的背景下发展起来的。从现在行政立法在国家法律渊源中的比例与作用看，它已经构成了一个具有相对独立意义的体系，成了人大立法的实验站。
在理论层面上，对行政立法的怀疑很大程度上建立在规则/自由裁量的两分法上，认为法律权利最终只能通过事先确立的规则来裁决。但是，现代社会议会立法已经变成了框架立法，许多情况下并无事先确立的规则可循，在这种情况下如何看待行政立法权呢？一个美国行政法学权威曾经有过对我们富有启发与借鉴意义的论述：“任何拥有自由裁量权的官员也必然有权公开表明他将行使权力的方式，而任何这类公开的申明都可以采取制定规章的方式进行，不管立法机关有没有单独授权官员制定规章。”***Kenneth C.Davis,Administrative Law Text,Chapter 6,Rulemaking,P.143.**通过规章制定，原有的法律空档得到填补，日常的行政管理有章可循。在这个意义上，行政立法是行政对于自由裁量的自律，它加强了法治，是现代法治的新形式。
虽然我整体上不否认行政立法的合法性，但这丝毫也不能掩盖我对行政立法缺少民主参与、缺少人大监督和司法审查的担忧。风卷式的授权既已不可逆转，自由的保障就在于行政过程的民主参与和程序公正了，行政程序成了现代行政法的命根子。公众参与是一种合法化规范，是使公民满意于行政程序及其结果的途径，它维持公众对于政策制定过程的自我认同。通过民主参与形成政府行为的事实材料和法律、政策观点可以使官僚机器理性化，使结果更公正。
中国的行政程序是有名的黑箱操作，没有程序正义意识。在起草《
立法法》的过程中，人们更多关心的是实体争议，即立法权的分配，而对立法程序，尤其是行政立法程序注意不够。这个工作只有留给下个世纪的人们在未来的《行政程序法》中去完成了。
行政立法被排除在司法审查之外的做法使对于行政立法的控制进一步被削弱。行政诉讼以具体行为与抽象行为的两分法为基础，行政立法被归入抽象行为从而被排除在司法审查之外。行政法规是法院的判案依据，规章是参照，如果说法院对于行政规章还拥有有限的审查权的话（这一点有争议），那么对于法规就只有尊让的份了。这与中国的
宪法理论把政府与法院看作合作并列的关系而不是制衡的关系有关。黑格尔式的有机国家观是阻碍中国建立违宪审查制度和司法对于行政的审查监督制度的意识障碍，虽然对具体行政行为的司法审查在一定限度内突破了这一障碍。
