立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评
陈端洪
【全文】
前言
也许和从前相比较，中国一个最显著的特征就是立法。过去的二十年里，我们目睹立法如洪如潮，但是人们却并没有相应地增长对法律的信心和期望。
我有这样的经历，在北京乘出租车时经常被司机问到一个同样的问题：“中国有法吗？” 而且他们还会愤慨地讲述种种“无法无天”的事例，要么是他们亲身经历的，要么是道听途说的。我发现他们不是不知晓国家有《
宪法》、《
刑法》等法律，但他们却深深地怀疑“法”的存在。
他们的问题强烈地刺激了我，促使我思考为什么法律实施不下去，为什么法律不能赢得人们的信任。腐败？执法不公？武断专横？无视人权？所有这些都会导致法律的低认受度与不可依赖性，导致纸面的法与行动中的法的疏脱与对立，导致官方制定的法与百姓期待的法治的背离。这些因素已有不少行家论及，我发现他们把法律的实施困难纯粹作为一个技术性问题来对待，总被提高有效性的手段所困扰。这里我想改变一下思路，从立法与公民的关系入手。我们可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意识，那么，法律的实施就不会成为大问题，至多无非是一个技术性问题罢了。
本文拟从规范的立场，即根据民主合法性（democratic legitimacy）与立法至上(legislative supremacy)原则论述中国立法权的配置与运用。通过把实际的观察清晰化、观念化，我希望光大基本的
宪法原则与价值。全文试图表达一个这样的观点：如果不认真对待
宪法规定的民主制度与公民的基本权利，立法的社会认受度不可能太高，再强有力的执法机构和措施也不能保证法律能被有效实施；同样，拟将通过的《
立法法》企图确立形式理性化的立法权结构的努力注定要失败。多层次的双轨立法体制及实用主义的立法观 既然我们选取了立法的视角，那么在展开规范论述之前我们就必须对中国现行的立法体制以及指导立法的主流意识有一个清晰的认识。
中国现行的立法权结构是独一无二的。关于中国的立法体制，人们有多种不同的说法，我的概括是多层次的二元（双轨）制。我的描述包含两层意思：从纵向看存在多层次的立法主体，粗略地说是中央与地方两级分权，细致一点发现还存在多个层次。而且，省与直辖市之间、省与自治区之间、内陆地区与沿海地区之间是不平衡的。当然，与联邦制相比，中国的中央地方分权是有限的。从横向看，行政系统与人大分权。二元制的概括形成于1993年，当时就遭到反对，现在还会招致许多攻击，因为从法律规范的层级来讲，行政法规低于法律，更何况我国奉行立法至上。我如此描述一是基于一种特定现象，即行政法规与规章在国家法律构成中的压倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；二是考虑到行政在没有授权的情况下可依职权立法。其实，德国的Carl Schmitt早就有类似二元制的提法。
中国现行立法体制的形成有其实用主义的观念基础，我尝试着把这些指导立法的主流意识概括为以下四点：
1.工具建构主义我们在新时期之所以重视立法、下放立法权，是因为我们认识到立法的工具性价值，经济的、政治的和社会的，“法制手段”的口头禅集中体现了工具主义法律观。值得指出的是，法律在中国不是限制权力的，其主要职能是为改革保驾护航，它是改革的推进器和护航舰。通过立法程序，官方意志、政策取得规范的、稳定的地位，新的利益格局与权力关系被合法化、永久化。
深藏在这种工具主义观的骨子里的是建构主义的信仰，以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，因此，象“经济建设”这一片语一样，“法制建设”的提法有口皆传。这些年的实践把立法等同于法，回头来我们却惊异地发现百姓面对繁浩的法律在发出“中国有法吗？”的诘问。
2.精英决定论如果说中国改革的动力来自下层社会，那么改革的设计与指挥权却完全为精英所把握。立法作为一种专业性活动，也完全依赖政治与社会精英，法制的建构主义实际是对精英的智慧和专业知识的仰仗。立法机关通过的法律是由政府的专业部门或者立法机关专职的工作人员起草的，参与起草的还有相应领域的专家、学者，外行的人大代表不过是负责投票的合法化机器，他们对于草案的讨论无法配称审议的程序和对抗的辩论。至于行政立法，那更没有大众参与的份了。普通百姓完全外在于立法过程的结果是法律的异化和百姓面对法律的陌生与麻木。
