控制权标准与外资并购上市公司性质、待遇的认定
李新平
【摘要】论文摘要：外资并购上市公司后公司的定性是我国资本市场的重要问题，直接涉及我国资本市场的良性发展和产业保护也及外商投资制度的规范和完整性。目前尚没有较好的处理这一法律问题的可操作方案。本文对外资并购上市公司的性质、待遇的法律规定进行了深度分析，认为以外资介入上市公司的控制权作为标准是解决股权高度流动背景下界定外资并购上市公司的性质和待遇的较好方案。
【关键词】关键词：控制权 外资并购 上市公司
【全文】
一．我国法律关于外资并购上市公司后，公司的性质和待遇的规定及冲突。
外商因收购上市公司国有股和法人股后上市公司的性质是否属于外商投资股份有限公司，并受制于中国外商投资体制的管辖，对于其法律适用至关重要。外资并购上市公司的主要法律文件《关于向外转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第9条规定，“上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。”中国证监会法律部部长冯鹤年曾在“2003年外资并购中国境内企业高层论坛”上对本条作出说明：上市公司和非上市公司不一样，流动性比较强，如果它的身份因为外资的进入而有变化，对上市公司的稳定会带来负面影响，因此，外商进入以后，不论其持股比例多大，原则上都不要求变更为外商投资企业。符合外商投资企业条件的也可以申请变更为外商投资企业，我们在政策上不做限制，其身份可以变更，但仍不享受优惠政策。可见当前法律对这个问题的适用是很明确的。即：不定性为外商投资企业、不享受外商投资企业待遇。
笔者认为这种法律适用带来了两方面的冲突。首先对上市公司国有股、法人股外资并购后上市公司的定性问题上，存在着明显的法律冲突。
矛盾冲突之一：《
关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《外商投资者并购境内企业暂行规定》之间矛盾。前者的规定理解为向外商转让上市公司的国有股和法人股后，上市公司性质未发变更，执行以前的政策，不受制于中国外商管理体制。而后者则规定外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应按规定经审批机关批准，外国投资者出低于25%的，除法律行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。这就是说，只要有外资并购的存在，无论比例多少应登记为外商投资企业。这样两个法规对上市公司外资并购后性质的规定就产生了明显的冲突。
