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《偏颇的宪法》之“译者的话”

  桑斯坦所提倡的共和政体并没有否认个人的价值和多元的存在,相反它是一个“异质的共和政体”。他强调“公共的善”,但却不是把公共利益或者某种整体价值凌驾于一切之上,因为这个“公共的善”不是预先设定的,而是审议的产物。因而,桑斯坦把自由和共和结合在一起的说法可以更准确地表述为他把民主与共和结合在了一起。
  三、
  在美国,1787年宪法是美国人民宪政的象征,也是宪政的工具。[8] 但是在创立司法审查的马伯里诉麦迪逊案中,根据马歇尔大法官的推理,与宪法相抵触的法律无效的问题,转化成了由司法机关决定那些抵触宪法的法律无效的问题。法院从而实现了“伟大的篡权”,将普通司法职能转化成了对立法的违宪审查。[9] 这个案件无可抗拒的象征意义在于,宪法所指引的是法官,而沃伦法院的实践又戏剧化的为这样的观念添加了燃料。(第9页)
  尽管桑斯坦教授也对法院在美国宪政中的角色给予相当的关注,而且也认为,离开了对司法审查真实和潜在贡献的评判,就无法全面理解美国行政国家的内涵。[10] 但桑斯坦教授还是认为,上一代宪法学者的研究是围绕法院这个中心(court-centeredness)展开的,这实际上弱化了其他官员和普通公民的责任感,分散了对司法外其他策略的注意力。因此有必要将视线转向行政和立法机关,转向民主的竞技场。这样的转向将有助于重新发掘宪法上创制审议民主的原初目标,使得从由代表和全体公众所进行的普遍讨论中受益。(第9-10页)
  其实,桑斯坦教授所持的是对现代管制国家的一种更为切实的理解。在1984年的谢弗林判例中,判决当制定法暧昧不清时,对于负有法律职责的机关的任何合理的解释,法院都应予以尊重。他睿智的指出,这是一个“行政国家下的反马伯里型”的案件,[11] 谢弗林判例引起了现代行政国家下的权力位移,改变了行政机关和法院、立法机关之间权力的配置。因为目前法律中常常留下了为传统法律解释工具所无法解决的缝隙和含混,这些问题的解决需要由有更纯正民主谱系的立法机关和更具有解决能力的行政机关,而非法院去进行政策判断和政策选择。[12] 而宪法研究也应对立法和行政过程给予更多关切,这也与桑斯坦教授一以贯之的审议民主主张相契合,认为这样可以让宪法在国家政治生活中发挥更为重要的作用。(第13页)


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