但是需要指出的是,桑斯坦教授并未对“因现状而中立”观念加以完全的摒弃,相反,他在第三章中指出,当代法律体系中弥漫着“因现状而中立”,在对消极权利和积极权利,种族和性别歧视,自由和财产的界定,以及行政不作为和原告诉讼资格问题上,无不是以现代版的中立观念为基础的。桑斯坦教授主张的关键在于,要对“因现状而中立”观念予以修正,不能将现状作为判断是否中立的标准,[5] 不能因此就关闭了通往美国审议民主(deliberative democracy)体制的闸门,应该让已有的法律实践去接受民主的严格审查,让已有的配置或所有权状况成为审议民主的对象和目标。(第6页)
二、
自由主义和共和主义是西方政治哲学的两大思潮。一种较为普遍的看法认为,共和主义与自由主义是对立的,共和主义反对自由主义所提倡的原子式个人主义和消极自由观,更为强调公共利益与公众参与。桑斯坦则试图在两者之间进行调和。他认为,共和政体包括:政府中的审议;政治平等;普遍主义或合意;公民身份。[6] 共和主义思想家往往强调政治自由的根本价值,强调个人与整个社群均处于独立自主、不受奴役的状态。自由主义与共和主义的对立是一个错误,美国的建国者们是自由共和主义。他们“建立起了一个理性的共和国。这类共和国既不同于以自利为基础所产生的共和国,也不同于仅仅以‘自然’或权威(authority)为基础产生的共和国。”(第20页)
桑斯坦努力将共和主义同利益团体多元主义相区别,认为利益团体多元主义的缺失在于,它不把法律看作是商谈审议的产物,而把法律看作商品,看作是利益加总和取舍后的产物。(第25页)桑斯坦教授认为现代法律和规制政策的关键是在于平等公民之间达成的合意。因此,他将审议民主(deliberative democracy)作为
宪法解释的原则和政府决定的基础。“公共官员应对人民负责,而且其立场应避免利益团体权力的出现,从而可以围绕公共利益展开广泛的审议。”(序言)这样的审议过程要求公众的普遍参与,要求参与者能在相当程度上独立于政府之外(第136页)。
桑斯坦教授认为审议民主可以为建国、内战和新政等美国历史上几个最为重要的
宪法时刻(constitutional moment)给出有力的解释。他强调,“应把审议政治原则理解为是原初麦迪逊式政治观念中的重要组成部分。它成为同包括代议制、分权制衡、联邦主义以及司法审查在内的政府制度的和声。与之相关的信念在于,美国人民认为对于一个功能完好的共和国而言,分歧与异议是不可或缺的富有创造性的动力源泉。”(第135页)