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《偏颇的宪法》之“译者的话”

  桑斯坦教授在《偏颇的宪法》这部著作中,对中立观念的论述可谓不惜挥毫泼墨。根据惯常思维,中立(neutrality)是同现状(status quo)休戚相关的,“对现状的偏离昭示着派系偏见;对现状的尊重则昭示着中立。”[4] 而现状通常是指已有的资源配置和实际做法,这样相当于就是将现状以及既存的对资源和权利的分配,作为决定何为派系偏见何为中立的基线。(第40页)在这样的情况下,政府对现状予以尊重,对纠纷袖手旁观,对社会问题奉行无为而治的时候,往往被认为是恪守了中立义务;而政府试图改变已有的现状时,每每被认为是将财富和资源从一个口袋拿到另一个口袋里,违反了中立义务。
  正是在这样的背景下,“现状”和“中立”两个词深深的镶嵌耦合在一起,“因现状而中立” (status quo neutrality)也就成了本书中出现最多的关键词之一。但是对于常规思维,作者不是采取固守的态度,而是通过仔细地剖析解构成规的神圣地位。
  在19世纪末到20世纪初,“因现状而中立”在法律思潮中占据了支配地位,它包含了许多对自然和自然界的普遍观念,它提倡对普通法的崇尚,它将法律推理和法律范畴组织起来,它将“自由放任”体制转变为一个宪法要求。(第40页)正是在“因现状而中立” 理路的支配下,在20世纪初的普莱西案、洛克纳案和穆勒案中,法院都将事实上是法律创设的制度,看作是自然的和前政治的“现状”,从而否定了试图改变这些制度的诉讼请求。(第67页)例如在普莱西案中,法院认为种族隔离是既存的人类风俗、习惯和传统的反映,因此免于、独立于且绝缘于法律之外,从而支持了要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等且隔离的设施”的立法。(第43页)在1908年的穆勒诉俄勒冈案中,法院认为既存的女性和男性的社会角色差别是自然的和公正的,在他们之间存在着“固有的差异”,从而支持了一部限制妇女工作时间上限的法律。(第62页)
  在桑斯坦教授看来,因现状而中立通常是一个谬误,常常会带来不公正。(第4页)因为因现状而中立假定存在着一个前法律的既定的,自然存在的独立于社会组织之外的“现状”,但更确切的说,这个“现状”与其说是法律一个必不可少的或者自然的先决条件,毋宁说是法律所针对和作用的目标。(第6页)而且原初的普通法秩序,本身也并非就是未经选择的或者中立的,而很可能是高度的派系私见与各种利益交迭的产物。(第88页)


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