根据解禁说,行政许可是对禁止的解除,而不是权利的授予。应受许可的事项,在法律没有禁止以前,是任何人都可以自由从事的行为,但由于法律规定的结果,自由受到了限制,而许可正是对自由的恢复。所以解禁说又被称为“权利恢复说”。
解禁说是目前多数国家行政法学奉行的学说。这一理论与民主社会的权利观念相契合,有利于打破行政许可是政府施予“恩惠”的错误观念,有利于增强行政机关的责任意识。但是解禁说也存在理论上的缺陷。根据解禁说,许可的前提是禁止的存在。而许多被许可的行为是对社会有益的行为,法律却要加以普遍禁止,这在理论上说不通。因此,除了我国行政法学部分早期著作单纯采纳解禁说以外, 越来越多的学者开始倾向于采纳“赋权加解禁”的折衷说。
(三)折衷说
折衷说认为,赋权说和解禁说两种观点并非截然对立,它们的差异只是认识角度不同而造成的。从表面上看,许可的确表现为政府赋予相对人某种权利,称之为赋权行为未尝不可;但从根本上说,许可不仅是行政机关行使行政职权的形式,而且是对原属于公民的某种权利自由的恢复,是对特定人解除普遍禁止的行为。
折衷说试图弥补赋权说和解禁说两种观点的缺陷,但如同大多数调和性的理论一样,该说并没有对行政许可的性质给出一个清楚的答案。
(四)验证说
针对赋权说的缺陷,有学者指出,行政许可只是对权利人行使权利的资格与条件加以验证,并给以合法性的证明,而并非权利的赋予。如果从权利的动态运行过程来考察,并根据“应有权利”、“法定权利”和“实在权利”的三分法,行政许可制度可以理解为:相对人的“应有权利”在法治社会里通过
宪法和法律的确认成为“法定权利”,并经由法律指定的行政主体依相对人的申请对其行使该权利的条件或资格进行审核与判定,对其行使该权利所应承担的义务予以明确,最终使之转化为一种“实在权利”。该学者从法理学的角度,对“享有权利”、“行使权利”与“验证权利”作了细致地区别,认为行政许可的性质
是对权利的“验证”。
验证说指出了赋权说的不足,但它也有自身的缺陷。验证说的缺陷在于将行政许可与行政确认相混淆,从而使行政许可制度失去了独立存在的意义。
二、行政许可性质的再认识
前述几种观点都是从法律上权利义务关系的角度去认识行政许可的性质,这也是法学研究中常用的一般方法。这种研究方法固然有助于厘清行政许可法律关系中当事人各方的权利义务,但也难免由于视野的狭窄而带有很大的局限性。笔者认为,我们应当跳出法律上权利义务关系的窠臼,从行政许可作为一种现代社会世界各国所广泛采用的具有制度创新性质的政府管理方式的角度,并透过行政许可具有的调节经济与社会发展的特殊功能去分析、把握行政许可的内在特征。