无害性审查：行政许可性质新说
刘东亮
【摘要】关于行政许可的性质，传统的“赋权说”和“解禁说”都存在理论上的不足。如果从行政许可的功能的角度来认识，行政许可实际上是一种过滤机制，是对相对人的行为是否可能危害其他公民或者社会公共利益的审查与防范。基于这一认识，作者提出了“无害性审查说”。无害性审查说的理论基础是权利的相对性原理。
【关键词】行政许可 性质 无害性 审查
【全文】
一、行政许可性质的传统认识
正确认识行政许可的性质是对行政许可法律制度进行理论研究的起点。然而，在行政法学上，关于行政许可的性质一直是众说纷纭。具有代表性的观点有下列几种：
（一）赋权说
赋权说认为，行政许可是行政机关允许相对人从事某种活动，授予其某种权利和资格的行为，即赋权行为。相对人本来并没有某种权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，相对人才获得了该项一般人不能享有的权利。
赋权说最初盛行于英美法系国家。根据英美普通法，行政许可渊源于英王的特许权，后来随着英王行政权力的逐步缩小，特许权不断减少，但政府在行政管理中却广泛地借鉴了许可的管理方式。
根据赋权说，当事人获得的并不是一种先在的“权利”（right），而仅仅是一种“特权”（privilege）。特权的恩赐并不意味着权利的授予。特权可以任意收回，并且不受正当法律程序的保护。英美法院的早期判例均持这种态度。
由于赋权说把行政许可视为行政机关恩赐的一种特权，这与现代社会自由、民主的宪政理念相冲突。因此，赋权说在英美国家日渐式微。到二十世纪六、七十年代，英美国家逐渐抛弃了传统的特权理论，承认当事人获得的也是一种实在的权利。
在我国行政法学上，仍有部分学者采纳赋权说。当然，这是一种经过改造的赋权说，认为相对人获得的是从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利。 尽管如此，仍然有批评者指出，权利的形成主要是通过立法过程（
宪法、法律的规定）来完成的，而不是通过行政机关的许可行为使相对人获得某种权利。赋权说理论上的不确切性，不利于认识与克服许可制度在执行中的弊端。
（二）解禁说
解禁说认为，行政许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为。行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，但为了适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某种特定活动，享有某种特定权利和资格。
