论民事执行中执行上负担的处理
肖建国
【关键词】执行
【全文】
在人民法院对被执行人的责任财产采取拍卖、变卖（以下简称拍卖）措施前后，执行标的物上难免会存在有法定优先权、担保物权、租赁权和用益物权等负担，此类物上负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物之上，不仅关涉他物权人、承租人的利益，也关涉拍定人的利益。故在处理拍卖物上负担问题时，必须对拍定人与拍卖物上他物权人、承租人之间进行利益衡量。物上负担的处理是个重大的理论和实际问题，为民事实体法和民事诉讼法学者共同关注。
对于有物上负担的财产如何执行，理论上讲取决于两大因素：一是法院强制拍卖性质的公法说抑或私法说的定位，二是物上负担发生的时间，即物上负担发生于法院实施查封、扣押、冻结（以下简称查封）措施之前或者之后。
从强制执行法的发展趋势看，如今在大陆法系国家，民事强制执行属于公法行为的观念已根深蒂固，成为学界的通说。在这个背景下，最高人民法院２００５年１月１日开始实施的查封、拍卖两个司法解释，比较明显地倾向于公法说的强制拍卖理论。
从物上负担发生的时间来看，法院实施查封措施之前设定或发生的物上负担在处理方式上不同于法院采取查封措施之后发生的物上负担。由于法院的查封是基于国家的公权力对被执行人的财产采取的控制性执行措施，具有对世性效力；而且对于不动产或者登记的动产，法院在查封时不仅张贴封条、公告，还通知登记机关协助办理查封登记手续，具备了相当强的公示性，因此，
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第
二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”这意味着被执行人在已查封的财产上设定负担对于申请执行人是无效的。因此，法院实施查封措施之前设定或发生的物上负担的处理，才是问题的关键。
查封之前，在执行标的物上有法定优先权、担保物权、租赁权和用益物权的权利人，其权利不受法院查封的影响。但法院在运用国家公权力对执行标的物进行拍卖处分时，对于拍卖物上负担的处理，则有两种对立的立法政策，即“承受主义”和“消灭主义”。前者指拍卖物上的负担继续存在，由拍定人承受，不因拍卖而消灭，此说备受私法说的强制拍卖理论重视；后者是指物上负担因拍卖而归于消灭，拍定人取得无任何负担的拍卖物，此说为公法说的强制拍卖理论所青睐。
