制度左右经济生活。从法律规范角度看,特约商户殆于审查信用卡使用人的合法身份,也反映出法律规范在设计与运行方面出了偏差。
二、信用卡当事人,应该如何分配风险?
《银行卡业务管理办法》第56条明确规定,“银行卡申请表、领用合同是发卡银行向持卡人提供的明确双方权责的契约性文件,持卡人签字,即表示接受其中各项约定。发卡银行应当本着权利与义务对等的原则制定银行卡申请表及信用卡领用合约。” 由于格式合同制定者考虑的是维护和扩大自己的利益,所以在没有强制性规范约束的情况下,权利与义务对等的原则在信用卡协议性文件中很难实现。结果是,发卡行和特约商户一方面通过协议合作,另一方面又利用经济优势通过格式合同将各种风险转嫁到持卡人身上,逃避应有的义务和责任。
(一)银行与持卡人的风险责任问题
发卡行与持卡人权利义务的失衡主要表现在以下几个方面:
1,信用卡协议中的“24小时挂失免责条款”。即信用卡挂失之前及挂失次日24小时内,所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。例如《中国银行长城信用卡领用合约》仍然是这样规定的。 对此学者和实务界人士是已达成共识,认为银行应当承担信用卡挂失后发生的交易损失,信用卡领用合约或章程中的“挂失后24小时免责条款” 将由此产生的风险损失转嫁给持卡人承担,有违《
合同法》格式条款中公平原则的规定,应当认定无效。 随着消费者权利意识的增强和银行技术水平的提高,各大银行纷纷修改这个条款。比如,建设银行的龙卡章程、招商银行国际信用卡章程表示,信用卡挂失后“经发卡机构确认”就能免除支付义务。有的发卡行则规定,持卡人对“挂失手续办妥后”发生的交易不承担责任,比如《中国工商银行牡丹国际卡信用卡章程》《中行长城国际信用卡领用合约》。并且,这些银行都表示,口头挂失(即热线电话挂失)与书面挂失效力相同。虽然这些新条款仍然用语模糊,为银行保留了一定的解释空间,但是较之24小时免责的规定要收敛了很多。
2,银行根据过错责任原则承担损失。各发卡行信用卡领用合同和信用卡章程,大多详细规定了持卡人的义务和法律责任,但是对于银行自身的职责毫无规定。而《银行卡业务管理条例》虽然列举了发卡行的义务,但是也没有规定相应的法律责任。 立法空白导致司法困难,我国审判实务中只能根据《
民法通则》第
106条关于过错责任的一般规定来认定银行责任。法官审理案件关键是看当事人是否存在过错,并按过错的比例进行审判。如果银行在办理业务过程中并无过错,那么法院一般会判决银行不承担责任。 这样的判案原则看着似乎合理,其实经不起推敲。