最高法院法院之所以能够确立司法至上的权威是因为多年的司法实践使得人民已经相信，司法审查的目的就是为了保护少数人的权利免受多数人制定的规则的侵害。在1938年的United States v. Carolence Products（304 U. S.）案的著名注释4中，斯通（Stone）大法官强调对于宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。随着
宪法第十修正案被纳入第十四修正案，该注释中所强调的对少数群体权利的严格保护也越来越多地运用到对公民的言论自由、宗教自由、投票自由等等这些自由权的保护之上。正是在这种司法能动主义（judicial activism）的背景上，1958年最高法院在Cooper v. Aaron（358U.S.）案中庄严宣布：
宪法第
六条使得
宪法成为“国家最高的法”。1803年，首席大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊这一著名案件中提及
宪法“作为国家的根本法”时，代表最高法院的一致意见宣布：“需要强调指出的是，司法部门的权限和职责就是说明法律是什么”。这一判决宣布了一个基本原则，即联邦法院在解释
宪法问题上具有最高的权威，并且那时起，这一原则就被本院以及整个国家作为我们宪政体系的一个永久的且必不可少的特征得到遵守。由此得出的结论是，本院在布朗案（Brown case）中对
宪法第十四修正案的解释是国家最高的法。
在这里，我们明显地看到最高法院对马伯里案件作了重新的阐释，甚至是一个扩大的理解，因为在马伯里案中，马歇尔并没有宣布法院的对
宪法的解释是三个国家机构中最高的解释，而在本案中9个大法官异口同声说这里马歇尔在马伯里案件中所确立的原则，这其实是他们要确立的原则。需要指出的是，无论是杰佛逊总统、杰克逊总统还是林肯总统，都反对司法至上，坚持三个国家机构对
宪法具有平等的解释权，即使在罗斯福新政时期，也通过政治手段来解决司法至上的问题。但是，在本案中，恰恰是总统艾森豪威尔出动联邦警卫队平息小石城的骚乱，捍卫最高法院判决的权威。美国总统们在司法审查问题上的这些不同举动，意味着司法至上不仅在学理上确立起来了，而且在宪政实践中最终确立起来了。
（四）、“反多数难题”的求解
从马伯里案件开始，最高法院就开始一步一步地迈上了司法至上的道路。在普通法的背景下，这是司法精英群体的共同信念。但是，在一个民主宪政的国家中，司法至上与民主宪政的政体形成了截然的对立：由被任命的因而不对人民负责的大法官否决代表人民意志的国会所通过的法律，实际上违背了代议制民主政治的原则。正如毕克尔所言“司法审查是我们制度中的一个反多数力量”，“司法审查在美国民主中是一个不正常的机构。” 因此，对司法审查的批评一直存在着，但是直到罗斯福新政之后才逐渐成为宪法学说中的核心思想，因为也正是在罗斯福新政之后，司法至上才不可能遏制地在司法实践中确立了起来，由此带来的焦虑集中体现在对司法至上所导致的“反多数难题”（countermajoritian difficulty）上。 对于信奉“人民宪政”（popular constitutionalism）的代议制民主理论的美国人来说，把“
宪法从法院那里拯救出来”无疑是对司法至上学说最有力的抨击。 因此，在美国宪法学说中，坚持司法至上的司法审查就必须面对“反多数难题”，这已成为美国宪法学说中的核心问题，吸引了一流的宪法学家们的注意力，并形成了不同的学说。 其中，毕克尔（Alexander Bickel）的学说和伊利（John Hart Ely）的学说最具有代表性。
毕克尔认为民主政治的理念就在于大多数人可以对于政策决定具有最终的决定权，因此，司法审查要获得正当性就必须与民主的理想相协调。但是，他认为美国的民主不是简单的举手表决，而是包含了复杂的内在机制。“民主信念的核心就在于政府建立在被统治的同意之上。 这包容了这样一个进一步的假定：良好社会不仅满足大多数人的迫切需要，而且努力支持和维护那些持久的一般价值。我一直遵循这样的观点：对于维持这些持久的一般价值而言，民选机构并不是适合，或者说没有法院适合。”
在这里，毕克尔在“原则”与“政策”、“法院”与“民选机构”之间建构了一个二元对立，法院之所以比民选机构更适合承担捍卫民主社会的价值，是因为民选机构受到了迫切需要的压力和高涨情绪的影响，以至于无法考虑长远的价值，相反，法院更有能力考虑原则问题：
法官有处理原则性问题的某些能力，这恰恰是立法机构和行政机构所不具备的。法官有或者应当有闲暇、训练和对外隔绝，由此遵循学者的方式来追求政府的目的。这对于筛选出社会的持久价值至关重要，……它要求一种心灵的习性和公正不偏的制度性习惯。法院具备的另一个优势就是：原则性问题在法院所展现出来的面貌不同于它在立法机构或行政机构的展现。毕竟，成文法规按照典型情况来处理抽象问题或者模糊预见到的问题，而法院考虑的是有血有肉的真实案件。这就会改变、也许延伸了每个人的视野。它也为那些成文法规所考虑的所有抽象情景提供了一个极其有益的验证场地；用霍姆斯的话来说，这有益于人们思考事物，而不是思考言辞，由此也有益于通过一个检验原则的过程（就像创设原则的过程那样）来促进原则的演化。
法官的对外隔绝与时间本身产生的不可思议神秘力量使得法官有能力诉诸人的美好天性，唤起他们的抱负，而这些东西往往在吵吵嚷嚷的瞬间已经被遗忘了。这就是斯通大法官所说的唤起“清醒的再思”的机会。正因为如此，尽管法院会抑制人民和立法机构教育自己的努力，但是，它本身也是一个伟大且非常有效的教育机构。
由此可见，毕克尔在解决多数人难题的过程中，一方面把民主本身理解以为一种复杂的制度机制，而不是简单的代议机构，另一方面把民主放在服务于建设美好社会这个政府目的背景下来思考，在这个意义上，代议机构要服从于民主的要求，而民主政府又要服从自己的价值目的。在这个理论框架之中，他坚持了柯克以来形成的法官具备特殊的技艺理性这个普通法学说的路线，与Wechsler强调法院在法律解释过程中坚持“中立原则”的主张一脉相承， 由此认为最高法院的司法审查恰恰体现了审慎民主（deliberate democracy）对民主政府所要求的价值原则的捍卫，最高法院也就成了一个政治教育机构，当然这里所谓的教育机构意味着一种亚里士多德式的古典政治观念，即政治的任务就是提升公民的德性。
尽管毕克尔试图在更广阔的政治理论的背景上来解决反多数难题，但是他强调法官来原则问题上的价值立场并没有解决民主社会的一个根本问题：在多元的社会价值中，法官究竟应当选择什么样的价值呢？这意味着毕克尔对所有的持久的社会价值的捍卫本身在现代民主社会面前面临着考验。正是在这个意义上，伊利认为从这个角度来解决反多数难题本身就是错了，要进一步问：究竟是民主社会的什么价值足以重要到由最高法院来捍卫，以至于要挫败立法机构所肯定的其他价值呢？
在此，伊利不是抽象的理论出发，而是从最高法院的历史出发，考察最高法院自身在这个问题上的答案，这就是斯通大法官在Carolence Products（304 U. S.）案的著名注释4中所提出的观点，即司法要对宗教、民族和种族的少数群体给予特别严格的保护。在伊利看来，之所以给与这种保护并不是因为少数人的权利体现了什么持久的价值，而是因为民主制度的程序本身存在着缺陷，而最高法院作为政府机构本身就是民主机构的一部分，它所要实现的是民主政治的功能，这就是伊利所提出的最高法院作为一个“以参与为导向的强化代表性的机构”。在这个意义上，司法审查不过是人们参与民主决策的另一个管道，由此，我们才能理解为什么美国最高法院大法官中出现了黑人和女性。源于英国的普通法技术正是在美国才发挥了特殊的政治功能。从某种意义上说，伊利的观点代表了美国宪法学界的主流看法，这是在毕克尔和德沃金所坚持的司法能动主义与鲍克（Robert Bork）所坚持的严格原旨解释的保守主义之间第三条道路。
