进入二十世纪,对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(Edward Corwin)教授。通过对该案的分析,考文教授认为
宪法中并没有明确授权司法部门否定联邦立法效力的权力,至于认为
宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判决的产物,并不是
宪法本身的规定,而
宪法规定的恰恰不是司法至上,而是立法至上。他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解,作为政治斗争,该案无疑取得了巨大的成功,但是作为一个司法判决,该案无疑超越了普通判决。 在坚持对马伯里案件进行政治解释的同时,考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释”,并且相信后者属于法院的职责范围。但是,他认为社会变化导致立法在社会改革中具有更大的权威,而且随着行政机构的在管理社会事务的地位的上升,法院不再是国家与个人之间唯一的仲裁者,因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。 由此看来,考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评,已经预示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解,尤其是对彻底地否定了传统司法审查所假定的法院的非人格性(impersonality),他认为这是一个“虚构和同义反复”,最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。
(三)、改组法院:司法至上的逐步确立
但是,学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出了种种限制方案并没有在实践中对法官们的司法审查构成足够的约束,毕竟司法审查是一项司法活动,甚至是一项政治活动,而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来,最高法院的主流意见采取自由放任的经济思想,对政府的立法活动普遍采取了实质性正程序的严格审查,宣布政府干预经济的立法违宪,由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间的冲突。面对这种冲突,罗斯福总统在著名的“炉边谈话”中,对最高法院的司法审查提出了批评。
罗斯福认为,美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车,而人民则是驾驭马车的车夫,现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候,司法却不能保持一致:
最高法院除了正确行使其司法功能,已经不恰当地将自己建成国会的第三院,就像一位大法官所说的那样是一个超级立法机构,它在解读
宪法的时候在
宪法中读入了
宪法所没有的和
宪法从来不打算包含的文字和意涵。
因此,我们的国家已经到了关键时刻,我们必须采取行动从法院手中拯救
宪法并且从法院手中拯救法院本身。我们必须找到从诉诸最高法院发展到诉诸
宪法本身的途径。我们要的是在
宪法之下司法的最高法院,而不是
宪法之上司法的最高法院。在我们的法院之中,我们要的是法治而不是人治。
和所有的美国人一样,我要的是
宪法制定者所提议的那个独立的司法机构。这意味着一个严格按照文字来执行
宪法的最高法院,一个拒绝使用恣意的司法修正权(换句话说,用法官所言)来修正
宪法的最高法院,而不是意味着司法竟然独立到可以否认普遍认可的事实存在。
正因为如此,罗斯福认为美国人民要将司法这驾马车也拉在与国会和行政的同一条道路上。尽管强调司法机构成为超立法的机构或者政策制定机构,并且要把
宪法从最高法院手中拯救出来,但是,与杰克逊总统和林肯总统不同,罗斯福并没有强调立法机构和行政机构对于
宪法职权的自由裁量能力,他认为问题的关键不再是司法权与立法权、行政权在面对
宪法时的职权划分,而是认为法官的在司法审查的时候并没有遵守
宪法,而是用法官所言的人治取代了
宪法所言的法治。换句话说,在罗斯福看来,国会与最高法院的冲突问题不是
宪法下的两种不同政治权力之间的关系问题,而是法官是不是遵守
宪法明文规定的问题。或者说,这不是制度问题,而是法官的问题,是法官的法律解释方法的问题。正因为如此,罗斯福避开了马伯里一案,而是从最高法院的判例中找到对司法审查权里的合理限制:
[
宪法制定后]曾经有20多年国会与法院之间没有冲突。然而,在1803年,国会通过了一个法案而最高法院说这个法案违背了
宪法的明文规定。法院宣称它有权宣布这个法律无效,并且就这么宣布了。但不久,法院自己承认这是一种超越的权力,并通过华盛顿大法官为这种权力加了限制。他说:“这种限制仅仅是对立法机关在通过任何法律时所体现的智慧、完整性和爱国主义的正当尊重,并假定要支持这种法律的有效性,除非无需合理怀疑就证明这种法律是与
宪法相抵触的。”
但是,由于通过立法来推动社会和经济进步的现代运动的兴起,最高法院已经越来越经常且越来越大胆地主张有权否决国会和州立法机关通过的法律,完全不考虑我刚才读到的这个最初的限制。
在最近的4年中,对成文法只能合理怀疑这个合理规则已经被抛到一边。最高法院正在扮演的角色已经不再是司法机关,而是一个政策制定机关。
如果司法审查仅仅是法官个人的法律解释方法或者法官个人的意识形态主张,而不是法院本身的职能问题,那么,罗斯福解决法院与国会的冲突的思路就不是强调国会或者行政机构对
宪法的解释权,或者说限制最高法院的司法审查权,因此他也就不可能象杰克逊和林肯那样公开否定最高法院对
宪法的唯一解释权。在承认司法审查权里的前提下,他所能做的唯一努力就是改组最高法院的法官构成,将那些支持其新政思想的自由派法官塞进最高法院。也正是通过最高法院的法官构成的改变,罗斯福成功地改变了最高法院所坚持的社会经济思想,从而协调了国会、行政和法院新政问题上的步调。
需要注意的,罗斯福关于“重组法院”的炉边谈话本身就是将
宪法问题诉诸美国人民,这是由于人民的大力支持,罗斯福改组法院的计划才能如愿以偿。但是,改组法院这种思路就已经意味着最高法院作为
宪法解释者的司法至上观点已经差不多确立起来了。因此,限制司法至上的方案就不是通过强调立法机关和行政机构对
宪法拥有与法院同等甚至更高的解释效力,而是强调改变最高法院法官的社会经济思想,或者改变最高法院的解释
宪法的方法等。正如考文教授在国会就改组最高法院进行作证的过程中,就强调最高法院的法官对
宪法的理解过于死板,跟不上现代经济和社会的发展,因此,现代
宪法原则需要具有现代社会哲学的头脑来决定。