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司法审查的迷雾

  正因为立法机构是人民可以控制的,而法官是人民不可能控制的,因此,宪法的最终解释权应当属于立法机关,而不是司法机关,这就是反联邦党人的基本思路。但是,人民如何控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是,在这个问题上,联邦党人与反联邦党人的思路完全不同。
  和反联邦党人一样,联邦党人也坚持人民主权的共和政体。但是,对于联邦党人来说,问题的关键在于少数人民代表往往在煽动人民的激情,在人民缺乏理性思考的情况下,由于党争的存在,人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵触的法律,在这种情况下,只有赋予法官的司法审查权,才能保护人民的宪法不被少数人民代表所破坏:
  法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下,未经人民的审慎详查,致使某种不良情绪得以散布,可以造成政府的某种危险变动,使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然,笔者相信宪法草案拥护者决不同意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时,有权修改或废除之——加以怀疑;但却不能从此引申出这样的看法:人民代表在大部选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事,或法院因而可以参与违宪行动,并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变动以前,人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意,均无权采取违宪的行动。但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时,法官欲尽其保卫宪法之责实需具有非凡的毅力,这也是明显之理。
  由此可见,联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民主权的共和政体,但是,二者的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背了人民的意志,因此法官才真正是宪法的捍卫者,或者是人民意志的捍卫者;而反联邦党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查,而是由人民通过民主选举进行监督,相反,法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧恰恰反应了对人民和法官的不同认识。正因为如此,尽管美国宪法全面反映了人民同意的人民主权原则,但是,在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看到是对“过渡民主的制约”,其中贯穿了反民主的因素。
  在联邦党人看来,人民是容易受“不良情绪”或“一时倾向”之类的激情所控制的,相反,法官的教育和品德使得法官成为一个独立的阶层。“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权,乃司法所必具的品质,绝非临时任命的司法人员所能具备。” 正是因为法官在司法独立中培养起来的这种品质,使得司法独立成为“保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素。” 对于法官的这个特殊品质,马歇尔后来在Osborn v. Bank of the United States(1824)案中指出,尽管法官也是人,也具有党派特征,但是,法官在发现法律和适用法律的时候,他们并不是以党派的方式行事的。“法官作为人的意志”与“法律的意志”是不同的,法官“仅仅是法律的工具,并没有任何意志。”正因为如此,法官比起具有利益倾向的立法者更适合于解释宪法,不过,也因为如此,他们不适合于解决政治问题,从而把政治问题留给了其它的机关。这从另一个角度强化了马伯里案中对政治行为与法律行为的区分。
  四、从司法审查到司法至上
  如果我们仔细地阅读马歇尔在马伯里案中的推理,马歇尔仅仅指出解释宪法是法院的职责,也就是我们通常所说的司法审查。如果说立法部门、行政部门和司法部门都是根据宪法所建立的,那么,每一部门在自己的职权范围之内都可以解释宪法,否则这些部门不知道如何行事。我们可以说立法过程就是立法部门解释宪法的过程,《司法条例》就是根据对宪法中司法权的理解和解释而做出的具体规定。总统的行动也是来自总统对宪法中授权范围的理解和解释,这意味着每一句部门都可以在自己的职权范围内对宪法做出自己的解释。 然而,如果宪法所确立的这三个部门对宪法的理解发生冲突怎么办?在这个时候,究竟哪一个机构是最终的宪法解释者?一部有效的宪法必须解决这个问题,究竟由独立专门机构(比如宪法法院)来解决,还是由立法机构来解决,或者由普通司法机构来解决,取决于制宪者对个问题本身的理解。问题的关键在于美国宪法的制定者并没有对这个问题给出明确的答案。即使我们将联邦党人的主张看作是宪法制订者意图的体现,联邦党人也并没有主张司法部门是对宪法的最后解释者。而对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法唯一权威的最终解释者这一司法主权的思想,也就是说,从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicial supremacy)。
  (一)、人民的胜利
  在马伯里案件公布后引发的批评意见中,人们仅仅感觉到司法机关进行违宪审查超出了司法的权限,由此使得法院成为最危险的部门,但这样的批评并没有能够阻止最高法院行使其司法审查权,相反,在Martin v. Hunter’s Lessee, Cohens v. Virginia 和Dartmouth College v Woodward等一系列案件中,马歇尔不断地反复重申法院宣布与宪法相冲突的法律无效这一司法审查的立场。尽管如此,人们并不承认司法机关会发展为高于立法机构而成为对宪法的唯一权威解释者。尽管马歇尔在McCulloch v. Maryland案中认为国会设立银行是合宪的,但是,杰克逊总统并不理会法院对宪法的解释,依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。他认为:


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