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司法审查的迷雾

  马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触,从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性,但另一方面,在触及到决定司法权性质本身的宪法的关键时刻,他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学,另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院进行自由选择的司法哲学,马歇尔在这两种学说之间左右圆逢,游刃有余,从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。正是通过这种转变,法院获得了审查法律是否违宪的权力,这就是我们所说的司法审查权。这种明修栈道、暗渡陈仓的手法之后可能,就在于马歇尔将“宪法”偷偷地转换为“规则”,从而把宪政学说变成了法理学说。表面上,马歇尔引用政治哲学来证明宪法不同于法律而具有的至高无上性,但是在人们不注意的地方,马歇尔将宪法转化成与法律同样的“规则”,从而把解决宪法与法律的冲突这个涉及到立法权和司法权划分的分权原则,变成了法院在司法过程中选择规则的法律判断原则。正是经过这样一种隐秘的转化,与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审查问题,从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。
  当然,为了证明宪法是一些可以在司法过程中适用的规则,马歇尔特别引用了大量的宪法条文,证明这些规则构成了对法官的直接约束,从而法官在司法过程中必须遵守宪法。尽管如此,马歇尔所说的不过是“宪法诉讼”(constitutional adjudication),也就是我们所说的“宪法的司法化”,它与“违宪审查”(constitutional review)是截然不同的两回事。马歇尔通过把宪法理解为普通法法理学中的“规则”,从而把宪法诉讼也自然地理解为违宪审查。事实上,在中国法学家和法官们关于“宪法司法化”的讨论中,也差不多采取了和马歇尔同样的理论策略,把宪法理解为法律,从而把宪法纳入到诉讼过程中以实现宪法的司法化,但是,从“宪法司法化”如何过渡到“司法审查”呢?对于这个问题我们的法学家并不清楚,往往是含糊其词地将“宪法司法化”理解为司法审查,不过,他们已经把马歇尔作为过渡的桥梁了,尽管他们可能不清楚马歇尔的法律推理过程,但是,他们反复引用马伯里一案就证明他们把马歇尔的立场作为一个重要的推理要素了。
  最后,马歇尔从法律推理的学理领域进入到了法官的职业伦理这个实践领域,用法官宣誓效忠宪法来证明司法审查的正当性。这是一个很具有蒙蔽性的论据。事实上,宣誓效忠宪法不过是要求司法机关以宪法所要求的方式来效忠宪法,因此,严格履行宪法赋予的职责是效忠宪法的前提条件。至于宪法上是不是赋予法院进行司法审查的权力,或者说司法审查究竟是法官在履行宪法的职责,还是在公开地践踏宪法的原则,还是一个有待讨论的宪法问题,或者说是一个在宪法上还没有明确的问题。但是,马歇尔在这里恰恰是把法官宣誓效忠宪法的这个前提条件变成了结果,而把效忠宪法变成了前提。以至于从宣誓效忠宪法中得出了司法审查的结论。如果这样的话,如果总统宣誓效忠宪法,是不是也可以说总统有权行使违宪审查权呢?这样的论证显然是不能成立的。
  总之,马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱,把宪法当作规则从而纳入到司法过程中来确定法律到底是什么,而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力,那么就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外,无论是关于有限政府或人民主权的论述,无论是关于成文宪法的强调,还是法官宣誓效忠宪法的表白,都是一些修辞,这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感,激起人们的激情来蒙蔽他们的理性,从而偷偷地把分权的宪政原理塞到法律选择的司法原理之中。因此,要看清楚马歇尔推理过程中所包含的漏洞,就必须警惕这个规则陷阱,清除成文宪法的迷雾,走出宪法司法化的误区,辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样,我们才能看清楚马歇尔对美国宪法的贡献:马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式,重新塑造了美国宪法,这无疑是一场宪政革命。


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