然而,仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看作是为失败的政治寻求法律上的道义安慰,本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。然而,问题的困难在于如何在本案中在联邦党人的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个方面。他之所以花如此的篇幅来讨论实质问题,恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没有前面这些法理上对实质问题的讨论,假如马伯里没有获得法律救济的实体权利,那么,讨论管辖问题就在法理论证上显得异常淡薄,甚至没有必要,由此得出所谓的司法审查也就显得牵强附会。想想看,就本案在当时的现实情景而言,如果没有前面对实体问题的讨论,谁还关心后面关于司法审查问题的讨论,毕竟,司法判决首先要解决具体问题。
不过,马歇尔之所以讨论实质问题不仅是为了直接针对本案的具体问题,一个更为隐蔽的深层的政治目的是通过讨论实质问题中所确立的任命治安法官的合法性,来建构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利,才能以这种胜利作为政治妥协的资本,即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获得法律上的救济,但是,联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎,即避免鲁莽的举动造成最高法院与强大的行政权力的对立,但这种政治上的妥协不是无条件的屈服,而是以司法审查作为妥协的必要条件。也就是说,民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协,认可最高法院在本案中不能对麦迪逊发布强制令来保护马伯里担任法官的权利,那么就必须在法律上接受司法审查的原则。换句话说,民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利,必须在司法审查的法律原则上向联邦党人妥协。
由此可见,只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构,从表面上与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题,就在于他不仅要在任命法官的政治败局中赢得法律上的胜利,而且以这种胜利作为妥协的资本,最终在法律上赢得司法审查的胜利。因此,我们可以说,在本案中马歇尔要实现双重目的:一方面要实现一个现实的直接目的,正像在本案中宣布的那样,法院完全可以因为麦迪逊的执行法律行为的不当而对其颁发强制令,从而隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏;另一方面要实现一个长远的目的,正像人们所熟知那样,法院可以宣布与
宪法相抵触的法律无效,从而捍卫联邦党人的政治主张。由此,我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的整体分析,把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分,然后从政治上(权力争夺)和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示:
联邦党人 实质问题 程序问题
政治上 任命法官失败(F) 法律救济失败(F’)
法律上 任命法官胜利(V) 司法审查胜利(V’)
从该图表中,我们可以清楚地看到,尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上,联邦党人已经失败了(F),而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中,本案最终在管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来,联邦党人在这个回合的斗争中彻底失败了。但是,马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路,却使得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利:一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的实质考察,证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V);另一方面这种法律上的胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候,却意外地获得了另一个胜利:在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。
从某种意义上说,司法审查之所以能在原则上取得胜利,恰恰以政治上的妥协为代价的。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协,认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求,那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力,而民主共和党人接受这种政治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利,马歇尔如果没有获得令状救济的权利,民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此,正是马歇尔在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧,才保证了处于逆境中的马歇尔最终反败为胜。霍姆斯在对马歇尔的高度评价中认为,“一位伟人代表的是社会的伟大神经中枢,或,换一种说法,代表的是历史战役中的战略转折点。” 我们可以毫不夸张地说,这个历史战役中的战略转折点就是从马歇尔避开案件管辖的程序问题而转向诉诸马伯里能够获得法律救济这个实质问题的地方开始的。
如果我们将这个案件和另一个著名的违宪审查案件斯葛特案(Dred Scott v. Stanford)进行比较,就会发现二者有些微妙的关联。在斯葛特案中,坦尼(Taney)大法官本来要解决一个程序性问题,即联邦法院是否对黑人斯葛特的诉讼请求具有管辖权的问题,但是,坦尼大法官巧妙地引入了实质性问题的考察,即黑人是不是美国宪法中所说的公民。这部分的推理堪称严密,与马歇尔的推理具有异曲同工之妙。如果坦尼大法官就此作出法律判决,斯葛特案在美国政治史和法律传统中肯定会是另外一幅样子。但是,坦尼大法官缺乏马歇尔大法官的那种政治审慎,他不满足于对政治原则的这种间接表述,他要利用马歇尔在马伯里案件中所确立的作为美国宪法最终解释者的身份,直接来界定黑人的公民权问题,宣布赋予黑人自由权的密苏里妥协(1820)因为违宪而无效,最终导致在政治上和法律上的双重失败,该案也成为美国最高法院耻辱的象征。马歇尔/马伯里案与坦尼/斯葛特案成为美国司法审查传统中的两个极端。
二、马歇尔推理的陷阱
尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂保证了其取得最后的胜利,从而表现出一个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力。然而,无论法律的技艺多么精巧,它都无法确立法律判断本身的正当性,法律判断的正当性是由另外一些东西决定的,我们可以说是政治原则或者道德原则,也可以说人们普遍接受的文化传统等等。在这个意义上,无论马歇尔在马伯里案中使用了多么高超的法律推理技艺,它必然包含了法律推理上的漏洞,或者说法律命题自身的反题。只不过随着时间的推移,当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政治原则之后,逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教条,进入到具体的案件法律推理之中,我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我们从本案的所要解决的程序问题入手,看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立。
(一)、《司法条例》真的违宪吗?
马歇尔之所以认为《司法条例》违宪是因为《司法条例》第十三条规定最高法院“有权在法律原则和法律惯例许可的案件中,对以合众国名义任命的法官或公职人员发布令状。”也就是说,对于本案中原告要求发布令状的诉讼请求,最高法院具有初审管辖权。但是,
宪法第
三条第二款第二项规定:“对所有涉及外交大使、其他公使及领事,及以州作为一方当事人的案件,最高法院都享有初审管辖权;而在所有其他案件中,最高法院享有上诉管辖权。”也就是说,本案中原告的诉讼请求属于
宪法上所说的“其他案件”,因此,最高法院只有上诉管辖权。可见,《司法条例》的规定与美国宪法规定相抵触,因而违宪的,应由法院宣布无效。
但是,在仔细阅读
宪法条文的时候,我们发现马歇尔有意无意地做了一些至关重要的删节。这一条的
宪法全文为:“对所有涉及外交大使、其他公使及领事,及以州作为一方当事人的案件,最高法院都享有初审管辖权;而在所有其他案件中,无论法律方面还是事实方面,最高法院享有上诉管辖权,但须依照国会所制定的例外和规章。”也就是说,在最高法院享有上述管辖权的案件中,国会可以制定一些例外和规章,只要这些制定的例外和规章与
宪法的其他规定不矛盾,那么,国会的这些立法就是
宪法所授权的立法,因此是符合
宪法的立法。如果这样的话,我们完全可以把《司法条例》看作是这样一个规定“例外和规章”的立法。事实上,《司法条例》本身就是对
宪法条文的进一步的具体规定,尤其是对各种案件的管辖范围做出了更明确的规定。