司法审查的迷雾
强世功
【关键词】司法审查， 马歇尔， 反多数难题
【全文】
司法审查的迷雾
——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意含
强世功
一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲大陆国家在12世纪以来通过几代人的不懈注释，罗马法终于从罗马人的局部生活规则变成了整个现代世界普遍适用的科学规则，英国的普通法传统则不断将散见各地的原始落后的习俗上升到一种普遍“自然”的程度，于是，有了“自然是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜，而美国人则将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊（Marbury v Madison）案中，该案被看作是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效司法审查原则，而且更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权（judicial sovereignty）的政治原则，即司法机关作为成为“
宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关之上，成为“
宪法活的声音”。
将一个涉及具体争议的案件变成为一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了一个神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉，其结果使我们的法学研究从一种理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，马伯里案在我们法学界成为一个现代神话。一方面，我们并没有对这个案件本身进行理性的全面细致的研究，以至于在叙说这个案件的时候，只能用一些流行的意见来掩盖知识上的幼稚和无知，另一方面，法学界对这个案件有一种类似权威崇拜的恋父情结，从法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界的普遍存在的心理幼稚，仿佛只有将这个重大案件与马伯里案联系起来才能获得存在的意义和正当性。这种知识上和心理上的双重幼稚几经成为中国法学发展的巨大障碍，只有摆脱这种知识上的匮乏和心理上的幼稚，我们的法学研究才能走上理性而健全的道路，而其前提就是必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解， 而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案件？这意味着我们在将这个案件还原为一场赤裸裸的政治斗争的同时，还必须看到这种政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也是关键的，我们必须要考察法律技艺在这种斗争中扮演了角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的关联。
正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧，由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争，而这种原则的斗争又是如何体现在法律推理的之中；第三部分讨论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民主权与司法独立的关系，这实际上涉及到了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中，我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。
一、 程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构
霍姆斯大法官指出：“如果要用一个人物来代表美国的法律，那么无论是怀疑者还是崇拜者，他们都会同样毫无争议地赞同只能是一个人，这就是约翰·马歇尔。” 马歇尔之所以能代表美国的法律传统，无疑是因为他通过一系列判例确立了美国宪法中的一些根本性的原则，其中马伯里案就确立了司法审查的
宪法原则。
马伯里案无疑是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物。需要注意的是，无论联邦党人还是反联邦党人并不是现代意义上的政治党派，而更多的是体现两种不同的政治原则，这些不同政治原则的的斗争不仅反映在美国的制宪会议上，而且也反映在围绕本案斗争中。因此，马伯里一案既是两个政治派别的权力斗争，又是两种不同
宪法原则的斗争，我们熟悉的往往是围绕“星夜法官”的权力斗争，但恰恰忽略的是联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人认为违宪审查权应当属于人民。
当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了捍卫司法权的尊严，免遭与行政权的对抗，马伯里不惜作出政治上的妥协，或者说他是通过政治上的妥协来确立司法审查的原则。 但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不是通过政治手腕来实现的，而是通过自己手中的“笔”来实现的，是通过在马伯里案中的法律推理来实现的。在这个意义上，马歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起，由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所未闻的权威和义务。” 马歇尔的这种法律思想并不是体现在法学著作或者法学论文中，而是体现在具体案件之中。在这个具体案件中，法律的智慧就是通过法官的技艺理性（artificial reason）展现出来的，只有通过对本案中法律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。
在马伯里案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马伯里是否具有担任治安法官的权利？马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得法律救济？马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济？这第三个问题其实涉及两个问题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案的否定的。有关司法审查的推理就隐含在后面这个部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。
对于法官来说，当他面对一个案件的时候，首要问题就是：这个案件是不是属于本庭的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入对案件的实质性判断。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过解决了一个程序性问题，即这个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的起诉。即便马歇尔的目的是确立司法审查的
宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题呢，然后才回到了本案真正要解决的诉讼管辖问题？
如果我们抛开关于司法审查的种种教条，而深入到历史背景之中，用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿马歇尔在委任状上面加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性，从而证明共和民主党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在从法理上、舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。
