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社会主义市场竞争法治的进一步完善——史际春教授谈《反不正当竞争法》修改

  记:有的学者认为《反不正当竞争法》中所规制的“经营者”概念应该扩大,因为有些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益,他们提出了“经营者”的概念:运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。对此您作何评价?
  史:我认为不应该去寻求一个专门的定义,用列举法指明包括政府在内的各种主体即可,以行为定主体而不是以“主体”定主体。不正当竞争行为的主体不止是经营者,经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。原来的规定是有些狭窄,这一条将来修改时要做调整。
  记:《反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,现有的《反不正当竞争法》规定了11种不法行为,而现实生活中的不公平竞争行为不止这11种,修改后的《反不正当竞争法》是否要增加一些内容并设一个兜底条款?
  史:这一条的规定是有些问题。首先,不正当竞争行为的认定不应该以法律的规定为标准,而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款,同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门,难以预料,应该设有一个兜底条款。对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式,衡量标准是违反公认的商业道德。
  记:《反不正当竞争法》第9条列举的“引人误解的虚假宣传”被认定为不正当竞争行为,然而,有时候,经营者的宣传可能是真的,或者是非真非假,却也可能“引人误解”。这一条是否将来也要修改?


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