两法分立不仅从理论上来讲是合理的,而且在我国的法制实践中,其立法成本也是低的。我国已经有了《
反不正当竞争法》,执法机构也已经熟悉了相关运作,如果两法合立,法律的名称要改,就不应该再叫《
反不正当竞争法》了,这会引起老百姓和执法者的思想混乱。现在单立一个反垄断法要比两法合立的立法成本低得多。个别学者认为两法合立的政府都是民主政府,两法分立的政府都是专制政府,这是没有道理的。美国是两法分立的,俄罗斯是两法合立的,我们能说美国就是一个专制的国家,俄罗斯就是一个民主国家吗?我们一定要树立这样一个理念,即一个国家的法治状况与该国的法律形式和体例并没有必然的联系,二者不是一回事。我经常举这样的例子:20世纪世界上最好的民法典是伊拉克民法典和泰国民法典,但我们能说伊拉克和泰国是世界上法治最好的国家吗?相反,美国并没有民法典,但它又是世界上公认的法治最好的国家。一个国家的法制状况由当时人们的认识、当时的社会需要所决定,没有一个统一的模式。因此,无论从理论、实践、社会需要、效果还是立法成本来说我国都应该采用两法分离的立法模式。我们做学问要养成良好的学风,不能仅仅为了个人的需求、个人的兴趣得到满足。
记:行政垄断问题一直是学界探讨的热点问题,请谈谈您的看法。
史:前面谈到《
反不正当竞争法》中关于行政垄断的条款起了很大的作用,有关部门据此查处了很多案件,但是该法关于法律责任的问题没有解决好,只有上级查处和工作人员承担行政处分的责任是不够的。对于行政垄断,一种看法是就此作专门规定,这是主流意见;另一种看法是在国家相关的政治体制改革以前不要规定。这两种看法都不妥。我的看法是不应就此做专门规定,因为政府可能从事任何一种垄断行为,法条的规定挂一漏万,没有规定到的地方就等于放它一马;对行政垄断不作规定的做法也不妥,因为现在的《
反不正当竞争法》经实践证明已经起作用了。我个人的意见是把政府也纳入到反垄断法所规制的主体中去。现代社会的政府在干预和参与市场活动的过程中,与其他市场主体一样,也可能从事各类不正当竞争行为或垄断行为,不正当竞争行为和垄断行为的主体已不限于经营者。因此,《反垄断法》所规制的主体就不要只限于经营者。政府在从事各类不法的垄断行为和不正当竞争行为时也要像其他主体一样适用竞争法,该承担民事责任的也要承担民事责任。不少学者有一个错误的观念,认为经济性垄断是各国反垄断法一般所称的“经济意义”上的垄断,即大企业借助经济实力,单独或者合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。它是在经济发展的过程中自然而然形成的垄断。国家垄断则是中央政府实施的合法垄断,如下达指令性计划、烟草专卖等,相比之下,行政性垄断专指地方政府和政府部门实施的非法垄断。这种分法把私人垄断错误地替换为经济性垄断,其目的是想突出“行政垄断”,结果却把政府及其部门所从事的不法垄断一般地排除在反垄断法的适用之外了。实际上,国有企业和政府不得因其行政性而豁免反垄断法和竞争法的适用,现已成为世界性的共识和通例。我认为中国的反垄断法,从一开始就不应受行为主体的限制,而应遵从市场及其竞争的客观要求,对各种主体(包括政府及其所属部门)的限制竞争行为予以制止,同时也为各种主体提供充分、平等的救济措施。关于行政垄断,我们一定要转变观念,树立这样的理念:第一,反垄断法的执法机关可以直接查处另一个机关的不法垄断行为;第二,如果难以直接查处的话,一定要有一个诉讼的机制。总之,在现代法治社会,官可以告官,官也可以查官。