记：《
反不正当竞争法》实施10年来取得了非凡的成就，那么当前要修改的原因是什么?
史：《
反不正当竞争法》实施10年来取得了很大的成效，但现在看来，这部法律还存在一些问题。如关于掠夺性定价的问题对其前提没有规定清楚。实际上，只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售，才可能危及市场竞争和社会利益，不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害，对于消费者则有百利而无一弊。但工商局在查办案子时往往不得要领，对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位。还有如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元，这在当时是有其合理性的。我记得当时有的商家搞有奖销售，买一包瓜子就可抽奖夏利汽车，这就把商家和消费者的竞争吸引到赠品上了，对商品本身的质量倒不在意了。然而现在这种规定就不合理了，如卖一套商品房赠一个车位，一个车位可能8万元，但相比一、二百万元的房价来说还是个小数目。发达国家对此有很好的经验，即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理。另外如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，假如我没有恶意，你也没什么知名度，我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认，就应当允许。发达国家就此也有一个知名度的限制。总之，随着经济的发展，当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了。这些问题，从技术上来说是法条规定得有缺陷，从根本上说，则是当时人们的认识还不到位。
这次修改《
反不正当竞争法》的另一个原因是要与正在制订的反垄断法相衔接。现在的《
反不正当竞争法》中有关垄断的内容要归并到将来出台的反垄断法中去，《
反不正当竞争法》修改后会与正在制订的反垄断法同时出台。
记：谈到反垄断法，关于反垄断法与《
反不正当竞争法》究竟应该分立还是合立，学界意见不一，请谈谈您的看法。
史：我的意见是两法应该分立。首先这两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、各别生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《
反不正当竞争法》的要旨是静态地保障各别主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化和社会化程度提升以后，向商事及公法领域的一种自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《
反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不若民商法仅止于依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，反垄断法其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。
